臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1002號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上易字第1002號刑事判決

裁判日期：民國103年11月13日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1002號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告熊涵婷選任辯護人盧志科律師被告張雯瑄上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2532號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告熊涵婷、張雯瑄均為址設臺中市○○區○○街○○○號「來來超商及 兆洋 電子遊戲場」之店員，渠等共同基於意圖營利之不法犯意聯絡，自民國102年4月24日起，在公眾得出入之該遊戲場內，以「馬場大亨」等電子遊戲機檯為工具，而與不等定之賭客賭博財物。其賭博方法為由賭客以1比20方式兌換電子遊戲檯之代幣，投入該遊戲場內任一機臺中，自行押注與之對賭，如押中即可贏得不等倍數之代幣，如未押中，代幣即歸熊涵婷、張雯瑄所有。再贏得之代幣如賭客不再繼續賭博時，則交由熊涵婷、張雯瑄換成積分卡，之後再由熊涵婷、張雯瑄往該遊戲場內之廁所旁，領取熊涵婷、張雯瑄以同比例兌現置於吊掛於廁所旁夾克口袋內之現金。嗣經員警 廖雲傑 於同年5月16日，蒐證後持搜索票查緝，因而扣得賭博工具隔日卷使用登記表10張、隔班卷1本、會員照片1本、機檯外贈補分明細表1張、積分卡5張、積分卡簽單3張、監視器主機1台、置放賭客兌換現金之夾克1件、代幣843枚、兌換紀錄卡23張、馬場大亨電子遊戲機檯IC板3片、魔法球電子遊戲機檯IC板1片、大舞台電子遊戲機檯IC板4片、HUGA野蠻電子遊戲機檯IC板4片、悟空777彈珠電子遊戲機檯IC板4片、滿貫大亨電子遊戲機檯IC板片1片、開分鑰匙1支及賭資新臺幣（下同）14,400元，始悉上情。因認被告熊涵婷、張雯瑄所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例意旨參照）。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年台上字第4513號刑事判決意旨可資參照）。
三、刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：
「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、訊據被告熊涵婷、張雯瑄均堅決否認有何意圖營利供給賭博場所賭博罪之犯行，被告熊涵婷辯稱：伊受老板 蔡銘成 僱用，負責看顧來來超商及兆洋電子遊戲場，在電子遊戲場內擔任開分、洗分的工作，洗分係以1比20之比例兌換積分卡，客人若不玩，積分卡寄放在櫃台，下次來玩再領取積分卡，店內並無兌換現金之行為，掛在廁所外之黑色外套係伊所有，外套口袋內之現金亦為伊所有，並非兌換予客人之現金等語；被告張雯瑄辯稱：伊非兆洋超商及電子遊戲場之員工，伊在同一條街上之服飾店工作，會經常去幫熊涵婷顧店，或幫熊涵婷買便當一起吃，警察搜索當日伊恰好在店內幫熊涵婷顧店，但伊非蔡銘成僱用之員工等語。
五、本件公訴人認即被告熊涵婷、張雯瑄涉有賭博罪嫌，無非以被告熊涵婷之供述、證人廖雲傑之證述、證人廖雲傑提出之蒐證光碟、現場扣得之①隔日卷使用登記表10張、②隔班卷1本、③會員照片1本、④機檯外贈補分明細表1張、⑤積分卡5張、⑥積分卡簽單3張、⑦監視器主機1台、⑧置放賭客兌換現金之夾克1件、⑨代幣843枚、⑩兌換紀錄卡23張、⑪馬場大亨電子遊戲機檯IC板3片、⑫魔法球電子遊戲機檯IC板1片、⑬大舞台電子遊戲機檯IC板4片、⑭HUGA野蠻電子遊戲機檯IC板4片、⑮悟空777彈珠電子遊戲機檯IC板4片、⑯滿貫大亨電子遊戲機檯IC板片1片、⑰開分鑰匙1支、⑱賭資14,400元等為其主要論據。
六、查，本件「兆洋電子遊戲場」領有臺中市政府商業登記證（統一編號：00000000號）及臺中縣政府電子遊戲場營業級別證（限00000000號），得經營電子遊戲場業（限制級），有臺中市政府商業登記抄本（見原審卷第75頁）及臺中縣政府電子遊戲場營業級別證影本（見警卷第48頁），並有上開電子遊戲機扣案可資佐證。
七、本件茲應究者為被告熊涵婷、張雯瑄是否曾基於共同營利之意圖，在「兆洋電子遊戲場」內提供警員喬裝為賭客之廖雲傑或其他不特定之客人，以把玩機臺累積的分數以1：20之比例兌換成現金？經查：
（一）證人即喬裝為賭客之警員廖雲傑於偵訊結證：「（本案是否由你蒐證？）是，有蒐證到犯罪事證的有三次，前後去了不只三次。（為何他們會讓你換錢？）因為我們去了很多次。店家才相信我們。（4月24日蒐證經過，該次有無兌換現金？）有兌換現金，當時由我喬裝客人進去把玩遊戲機台，當時我換了5百元，是1比20。贏了換算3千2，也就是洗6萬4千分。當時顧店的就是熊涵婷，我跟他說要把分數洗掉，就不再把玩，這次熊涵婷沒有拿積分卡給我，也沒有跟我講什麼，就直接走到倉庫的廁所，廁所的牆壁上有掛一件黑色外套，他把洗分的現金裝在左側口袋。他在放現金之前，就請我在遊戲機台區等候，放好錢出來之後就向輕輕點頭示意我去拿錢。這個換錢的經過是我們之前觀察的。（熊涵婷放錢的經過你有看到？）沒有。（當時店裡還有哪些店員？）只有熊涵婷。（5月11日蒐證經過，該次有無兌換現金？）有換現金，但當次是輸。換現金的經過同上，店裡當時只有熊涵婷。（5月16日搜索前，蒐證情況如何，有無兌換現金？）有兌換現金，但是也是輸。當時店裡有熊涵婷及張雯瑄及兩個男性客人。兌換現金的情況是我先把分數洗掉換成積分卡，當時幫我洗分的也是熊涵婷，總共洗了兩次，有兩張積分卡，我就在店內看其他客人把玩。我本來是希望客人可以贏錢，要洗分的時候再執行搜索，但是他們兩個人都是輸，後來我就走向超商區，張雯瑄跟著走過來，我就把積分卡交給張雯瑄，張雯瑄就走回櫃台，後來張雯瑄請我到遊戲區等候，之後張雯瑄就把熊涵婷叫過去，跟他說有客人要洗分。後來熊涵婷就往廁所方向走。當我表示說要洗分時，她們兩個人就把原本開啟的超商自動門關起來。當時店內就只有熊涵婷、張雯瑄兩個店員，熊涵婷去放錢的時候，張雯瑄一直在店門口徘徊，應該是在把風。」等語（見偵卷第45頁反面至46頁）。按證人即警員廖雲傑係臺中政府警察局豐原分局之巡官，為提昇該分局取締電子遊戲場涉嫌賭博案件之績效，而簽請上級同意佯裝顧客進入兆洋電子遊戲場進行探訪蒐證，此有廖雲傑於102年3月22日、102年4月22日之簽呈可稽（見102年聲搜字第1371號卷第5、6頁），是證人廖雲傑係為提昇辦案績效而前往兆洋電子遊戲場喬裝賭客，其對兆洋電子遊戲場不利之證詞，其憑信性自比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。
（二）經原審當庭勘驗102年5月16日之搜索錄影光碟結果如下（見原審卷第37頁反面至39頁）：
「19時58分21秒：
畫面出現本案電子遊戲場內。探訪警員自廁所走回遊戲場，繼續把玩電子遊戲機。
20時2分5秒：探訪警員：先幫我洗起來。
20時2分22秒：（熊涵婷開始操作機台）探訪警員：洗兩萬，先洗兩萬。
20時5分22秒：探訪警員：嗨。
20時5分30秒：熊涵婷：洗掉喔？探訪警員：3萬。
20時5分39秒：熊涵婷：你還要開嗎？
探訪警員：先不要20時6分17秒：探訪警員：今天輸多少
隔壁玩家：……20時7分47秒：（熊涵婷坐在店內遊戲機前）。（20時7分48秒起到20時8分0秒止畫面拍攝店內場景，
沒有拍到人物）20時8分1秒：探訪警員：25
張雯瑄：好20時14分4秒：（熊涵婷自商店賣場走入遊戲場，對探
訪警員方向點頭探訪警員：開始往熊涵婷示意方向移動）20時14分10秒：探訪警員：怎麼那麼慢？熊涵婷：沒有阿，……。
20時14分16秒：（探訪警員，開門走入廁所，隨後打開
手機內的手電筒，往牆上吊掛衣服口袋內探照。探訪警員使用行動電話通知同仁進來）。20時16分24秒：（當場表明警察身份，要現場人員站旁邊）。
20時16分46秒：探訪警員：你們兩個一起顧店，誰的班
？張雯瑄：不是我探訪警員：誰的班熊涵婷：我探訪警員：自己舉手啊，你的班喔（熊涵婷舉手）20時17分15秒：探訪警員：剛剛那個走過來的，不要講
話，你站過來一點（另位員警出示本院搜索票)20時18分17秒：探訪警員：請其他員警等一下照一下（
員警持攝影機錄影）20時18分22秒：探訪警員：（請熊涵婷把外套拿下來）
外套你先拿到那邊，外套先拿下來，你外套先拿下來，拿下來。
探訪警員：外套拿下來。
熊涵婷：我嗎？為什麼要我？探訪警員：你不拿我拿也一樣，到外面探訪警員：口袋你自己拿，口袋有什麼
你自己拿，我們有全程錄影，我自己拿也是一樣警員：我們自己搜也是一樣探訪警員：我們要全程錄影，裡面2千5
百塊，我跟你講我剛剛全程都有蒐證。
熊涵婷：然後呢探訪警員：然後等一下要怎講，看你自
己配合，你不實講也是一樣。
探訪警員：2千5百塊。
熊涵婷：你剛是說什麼探訪警員：我們這2千5百塊要查扣，你
先不要走來走去，你先不要走來走去探訪警員：為什麼你這會掛在廁所旁邊，你先不要跟別人講話。
熊涵婷：我拿錢給朋友搭車去高雄，先讓他走。
探訪警員：我們先查一下身份（確定之
後沒問題）」是依上開102年5月16日執行搜索之錄影畫面，僅有執行搜索之員警命被告熊涵婷自行取出黑色外套口袋內之現金2千5百元，並未有被告熊涵婷於警員喬裝為賭客之廖雲傑表示欲洗分時，將現金2千5百元放置在黑色外套口袋內之畫面，自難以現金2千5百元係在被告熊涵婷所有之黑色外套口袋內查獲，即認定現金2千5百元係兌換予廖雲傑之現金。
（三）且經本院傳訊證人廖雲傑到庭結證：「（在正式執行搜索之前，你們有先去探訪，你有先試探要換錢，你要換錢會先跟店員說要洗分，店員就會按照你所可以得到的現金放錢進去，有無錄影或照片等證據可以證明店員將錢放進去再出來，你再去拿錢？）只有我本人去探訪、蒐證錄到換錢的畫面，沒有拍到其他賭客換錢的畫面。（你洗分的時候，洗完分才會去放錢，你有無錄到店員進出、放錢的動作？）沒有拍到，因為店員都會指示要我在遊戲區等候，所以我只看得到她走出遊戲區，沒有錄到她們進出廁所的畫面。（你去探訪、查察的時候，有幾名警員去？）進去店裡面的只有我一個人。（沒有其他警員協同嗎？）沒有。（你們正式搜索、即102年5月16日搜索當天，有無錄到店員進去放錢再出來的動作？）也沒有。（你們有無錄到警員之外的其他賭客，有進去拿錢再出來的動作？）沒有錄到。（或是洗分之後賭客直接進去廁所的動作？）沒有。（通常電玩店洗完分，店員會先進去某一個特定地點放錢，之後再告訴賭客進去拿錢，有無錄到此動作？）沒有。（現場外面是否為超商？）是。（從超商要進入電玩遊戲場，有無特別的管制措施？）沒有，就是一個出入口，沒有另外設置門。（可以隨時進出嗎？）是，一進入超商就可以看到遊戲區。」等語（見本院卷第66頁至反面）。
是依證人廖雲傑之證詞可知，102年5月16日執行搜索當日確實沒有錄到被告熊涵婷進去放錢動作，也沒有錄到警員之外的其他賭客有進去拿錢再出來的動作，是單就上揭102年5月16日執行搜索之錄影畫面，無法認定被告熊涵婷確有兌換現金予遊戲機玩客之行為。
（四）另查證人 廖宗慶 於警詢證稱：「（你如何得知該遊戲場可以把玩遊戲機？由何人向你介紹？）大約去年9月中旬我前往該店旁附設的超商買東西，當時有一名男店員向我招攬把玩店內遊戲機，我詢問該店員，如何把玩，所贏之分數，要如何處理，該店員就告知我可兌換店內等值之物品。」、「（你所贏取之分數可否兌換金錢或等值物品？）我一共去該店消費3至4次，每次剩餘分數，老闆都以1比1方式讓我兌換等值物品。」、「（你於第一次警詢筆錄所稱去該遊戲場把玩共3至4次，每次之分數，你曾換取何物？）前幾次都是換香菸、咖啡等物品。（你所換取之香菸，咖啡價值現金多少錢？）前幾次所換取之香菸、咖啡價值300至400元左右，我一次所換之香菸、咖啡大約價值大約580元。」等語（見警卷第27至29頁）；又於本院審理時結證：「（你在警詢筆錄中提到你曾經換過300至400元的香煙、咖啡，最後一所次換的香煙、咖啡大約價值580元，請說明你兌換之時間、過程、對象為何？）我於102年去那家店玩小 瑪莉 ，我去那家店3至4次左右，每次把玩的機檯種類不一定，一開始想說玩完剩下的分數怎麼辦，就有客人說可以換等值商品，其他客人自己在那邊講，其實我也不認識他們，我就聽到旁邊其他客人在講說可以換等值商品，我沒有在這家店換過。（你在警詢筆錄中明確表示你曾經換過價值300到400元之香煙、咖啡，而且最後一次換的香煙、咖啡價值580元，你也承認警詢筆錄記載無誤，現在又說你是聽其他客人講的，原因為何？）我去很多間玩過，這間我沒有換過什麼東西，那天玩完1,500元我原本想要走，結果就回警局做筆錄。（你的意思是你從未在該店換過等值商品？）我沒有換過等值商品。」等語（見本院卷第67頁），觀之證人廖宗慶上開前後不一致之證詞，並無法認定兆洋電子遊戲場內把玩機臺所贏取累積之分數，得兌換等值物品之情事。
（五）又查證人 陳政泉 於警詢證稱：「（你是否曾經以得分換取現金過？）我沒有玩過幾次，我從來沒有以得分換取現金，我只是純粹消磨時間娛樂，沒想過要換錢。（是否任何人前往該店把玩電玩都可以以得分換取現金？）我不曾問過是否都可以換取現金，但我知道熟客都可以換取現金，我曾看過客人得分後叫店員來洗分，客人再到廁所內拿錢。」等語（見警卷第24頁反面）。因本院依法於103年10月9日傳訊證人陳政泉、於103年10月30日傳訊拘提證人陳政泉均未到庭，是難以證人陳政泉於警詢非親身經歷之證詞作為對兆洋電子遊戲場不利之認定。
（六）再者，本件被告熊涵婷、張雯瑄堅決否認涉有上開賭博犯行，公訴人除喬裝為賭客之警員廖雲傑單一之證述外，並無其他事證足以證明被告熊涵婷、張雯瑄在「兆洋電子遊戲場」內以把玩機臺累積的分數1：20之比例兌換成現金予不特定客人之情事，則本件查扣之電子遊戲機臺及現金14,400元即無法論以賭博性之機具或賭資可言，亦不足以為被告熊涵婷、張雯瑄等犯罪之佐證。
八、綜上，公訴人所舉事證，不足以排除合理性之懷疑，形成被告熊涵婷、張雯瑄犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，此外，復查無其他積極事證，足認被告等有何犯行，揆諸首開規定及說明，自應諭知被告無罪。原審以依現存之證據資料，不能證明被告確有公訴人所起訴之犯行，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴未提出其他補強證據，可資證明被告等確有意圖營利供給賭博場所之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國103年11月13日