裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第904號上訴人即被告 林永興 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第1425號，中華民國111年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰壹拾陸萬捌仟玖佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、己○○自民國（下同）105年間起，經由過往人脈或經人介紹而認識附表之人，己○○亦為瑟奇科技有限公司（下稱瑟奇公司）負責人，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，且瑟奇公司並非依我國銀行法組織登記經營銀行業務之銀行機構，竟向如附表所示之人要約，並印製以瑟奇公司之名義「外幣委任買賣契約書」，以投資外匯買賣名義收取款項，並按月給付投資金額（折算年利率約9.23%至100.8%)計算利息或紅利，期滿可以領回本金，藉此與本金顯不相當之高額獲利投資方案，招攬如附表所示民眾加入投資以吸收資金，如附表所示之人於附表所示之時間，將如附表所示之款項匯至己○○個人申設之國泰世華商業銀行大甲分行帳號000000000000號帳戶（下稱❶或被告國泰世華銀行帳戶）、臺北富邦銀行帳號000000000000000號帳戶(下稱❷或被告臺北富邦銀行帳戶)、新光商業銀行000-000000000000號帳戶」（下稱❸或被告新光銀行帳戶）。己○○即以上開方式，利用投資名義保證獲利而不法吸金。嗣於106、107年間起，己○○無法繼續支付約定的紅利，如附表所示之人始悉受騙上當。
二、經法務部調查局中部地區機動工作站於110年9月7日，持臺中地方法院核發之搜索票，至己○○位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處搜索扣得瑟奇公司之印章1個、上開國泰世華銀行帳戶、臺北富邦銀行帳戶存摺各1本、名片1張。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、證據能力：㈠本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第136頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第263頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性
，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告之答辯:我承認犯罪，但當時我不知道沒有金管會同意不可以賣投資商品。我真的有去投資外幣、外匯保證金交易、黃金、美金的投資操作，我在新加坡開戶做期貨交易，我把錢匯入新加坡，但最後我是賠錢的。事後我有與被害人和解，我一開始有按照時間還款，但這幾個月有延遲，我有承諾會償還，我只剩4位投資人庚○○、丑○○、辛○○、寅○○還沒有簽和解，我希望獲得緩刑（112年4月28日準備程序）。我有跟受害者和解，大部分的人也願意跟我和解，我當初也不曉得銀行法，之後才知道這樣是觸法的。我上訴以後，與6個被害人簽訂和解書，目前都履行到今年的6月底，我對6個人都有匯款，之前有缺的部分，都在6月底一次補足，希望可以緩刑（112年10月11日審理筆錄）。
二、指定辯護人為被告辯護稱:被告就違反銀行法之本案為認罪表示，且與大部分被害人和解，也履行部分和解條件，請從輕量刑（112年10月11日審理筆錄）。
三、被告如事實欄之非法吸金行為，業據被告於一審及本院之準備程序、審理程序中坦承不諱，並有下列投資人（被害人）之供述證據、簽訂之書面投資契約等:
㈠卯○○（附表編號1被害人）
1.110年9月7日警詢筆錄（見偵卷第41至49頁）
2.110年12月3日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第263至266頁，結文第271頁）
3.105年8月11日至106年8月11日被害人卯○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第51至54）。
4.105年10月12日至106年10月12日被害人卯○○之外幣委任買賣契約書影本（偵卷55至57頁）。
㈡庚○○（附表編號2被害人）
1.108年3月12日檢事官詢問筆錄（見原審卷第99至105頁）
2.109年7月7日警詢筆錄（見偵卷第93至97頁）
3.110年12月3日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第266至267頁，結文第269頁）㈢辛○○（附表編號3被害人）
1.109年11月23日警詢筆錄（見偵卷第103至107頁）。
2.105年11月18日至106年11月18日被害人辛○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第25、111頁、211頁）。
㈣丑○○（附表編號4被害人）
1.109年11月23日警詢筆錄（見偵卷第115至119頁）
2.111年1月5日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第278至279頁，結文第283頁）㈤丁○○（附表編號5被害人）
1.109年12月28日警詢筆錄（見偵卷第123至127頁）
2.111年1月5日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第277至278頁，結文第281頁）㈥甲○○（附表編號6被害人）
1.109年12月29日警詢筆錄（見偵卷第129至134頁）
2.111年4月20日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第297至298頁，結文第301頁）㈦丙○○（附表編號7被害人）
1.109年12月29日警詢筆錄（見偵卷第135至140頁）。
2.105年12月23日至106年12月23日丙○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第73至75頁）。
3.106年3月1日至106年5月31日丙○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第77至79頁）。
4.106年5月29日至107年5月29日丙○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第81至83頁）。
㈧戊○○（附表編號8被害人）
1.109年12月29日警詢筆錄（見偵卷第153至158頁）
2.111年4月20日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第298至299頁，結文第303頁）。
3.106年7月10日至108年7月10日被害人戊○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第27至30頁）。
㈨癸○○（附表編號9被害人）
1.109年12月29日警詢筆錄（見偵卷第163至167頁）。
2.106年1月23日至107年1月23日被害人癸○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第61至63頁）。
3.106年2月10日至107年2月10日被害人癸○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷65至67頁）。
㈩寅○○（附表編號10被害人）
1.109年12月29日警詢筆錄（見偵卷第181至186頁）。
2.106年7月10日至107年7月10日被害人寅○○之外幣委任買賣契約書影本（見偵卷第31至34頁）。
乙○○（附表編號11被害人）
1.110年10月4日警詢筆錄（見偵卷第195至199頁）
2.111年6月22日偵訊筆錄【具結】（見偵卷第325至326頁，結文第327頁）子○○（附表編號12被害人）
1.108年3月12日檢事官詢問筆錄（見原審卷第101至103頁）
2.被害人子○○與瑟奇公司簽立之105年10月17日至106年10月17日委任操作內容契約書（見原審卷第107至109頁）。
四、本院依職權將被告給付之利息、紅利、部分賠償之金額，二次整理成表格寄給被告及被害人，由被告與被害人自行校對（本院卷第155頁、229頁），但經二次核對後仍有下列增減：
㈠被害人卯○○所投資新臺幣（下同）3萬元、42萬元二筆外匯投
資，有簽訂外幣投資契約可證。但是除此之外，被害人卯○○偶而還會匯款給被告，卯○○與被告之間仍有零星資金往來，被害人卯○○於調查筆錄中稱「瑟奇公司倒閉後，己○○有向我借錢..後來他陸續以匯款還我..」（見偵卷第42-43頁），故下列零星資金往來應不列入犯罪事實內，本院於職權整理第一次、第二次對帳表中有誤將之列入犯罪事實的，應該剔除。
卯○○匯給被告被告匯給卯○○時間金額（新臺幣）時間金額（新臺幣）證據出處106年9月15日4萬9000元卯○○台新銀行帳戶匯給❶（本院銀行回函卷一P.356）106年9月16日8萬9000元❶匯入卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.356）108年2月11日6500元卯○○台新銀行帳戶匯給❶（本院銀行回函卷一P.360）108年3月18日5000元109年2月27日1萬元❶匯給卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.364）109年3月1日1萬元109年3月3日1萬元109年4月6日2萬1500元從卯○○玉山銀行帳戶轉去被告❶國泰世華（本院銀行回函卷三P.136-137)109年4月29日7500元111年4月14日5200元由❶匯給卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.365-P.366）111年4月14日1500元111年5月6日5000元
㈡被害人丙○○109年12月29日調查筆錄中稱「我以我個人名義匯
款兩次給己○○，金額為10萬5000元、3萬5000元，後來因為投資規定，所以另外以我的朋友 楊秀琴 、 周佳吟 名義匯款7萬元給己○○」（偵卷第138頁），經核對被告❶國泰世華帳戶明細，確實有「106年2月17日、3萬5000元、楊秀琴」及「106年2月20日、3萬5000元、周佳吟」之匯入（本院銀行回函卷二第204-205頁），故被害人丙○○匯入之總金額為10萬5000元+10萬5000元＝21萬元，即為原審判決附表編號7之記載為正確。
㈢在本院製作「（第二次）對被告應沒收金額表」時，整理甲○
○、丁○○的銀行帳戶時，發現有固定按月1萬2000元、4萬8000元之匯入款，來源是「台北富邦商業銀行、 陳榮騰 （012）-0000000000000000號」帳戶，疑似利息給付。經審理期日詢問被告，被告確認「我認識陳榮騰，但沒有使用他的帳戶，不是我拜託他匯款」（本院卷第265頁），故第二次應沒收金額表中有誤增被告給付給甲○○、丁○○數月利息之記載，應予刪除。
五、本院職權核對被告與各投資人之資金往來，有卷內之銀行交易明細、存摺影本、匯款單收執等，並二次整理成附表寄給被告及各投資人，由被告與投資人自行校對，此有卷內之「（第一次）對被告應沒收金額表」「（第二次）對被告應沒收金額表」可證，但在最後審理期日後，綜合卷內證據經確認應沒收如附表，即316萬8900元（25萬7900元+26萬6000元+17萬元+32萬5200元+104萬6000元+24萬8000元+5萬9600元+23萬6000元+12萬0200元+16萬6000元+17萬4000元+10萬元＝316萬8900元）。
六、銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。換言之，銀行法第29條之1所謂之「多數人或不特定之人」，雖初時行為人多以身旁之親友作為招攬之對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大，就行為人個人而言，其招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘蛛網」狀結構體相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，則行為人自不能以其僅召募少數特定之親友為由，認不應對於自己以外其他行為人之招攬行為負非法吸金之罪責（最高法院112年度台上字第1091號刑事判決）。
七、被告擔任瑟奇公司之負責人，並以瑟奇公司名義簽約，但事實上附表投資人並非聽聞瑟奇公司有此投資活動而來簽約，而是直接間接認識被告後，經被告慫恿才加入投資的。如證人丁○○稱:我與被告是在朋友聚會認識的（112年4月28日準備程序），證人丙○○稱:我是經是共同朋友介紹的投資（112年4月28日準備程序）。證人庚○○於調查筆錄中稱「己○○是我認識多年的朋友，我之前曾投資己○○..當時是己○○招攬我投資」（偵卷第93頁）。證人卯○○於調查筆錄中稱「我是105年5、6月間到朋友家喝茶聊天認識己○○的..我也有介紹朋友丙○○、癸○○、寅○○等人投資」（偵卷第45頁）。證人辛○○於調查筆錄中稱「我男朋友的朋友介紹己○○給我們認識，主要是因為外幣買賣投資事宜..」（偵卷第104頁），證人丑○○於調查筆錄中稱「我是透過我國小同學庚○○介紹進而認識己○○並投資外匯」（偵卷第116頁）。且被告於調查筆錄中稱「個人因為對於外匯投資有興趣及經驗，所以當時介紹親友一起參加外匯投資時，為了給親友一份保障，有以瑟奇公司名義與親友簽立合約，但這部分與瑟奇公司營運沒有任何關係」（偵卷第16頁）。所以本案的投資活動都是被告個人行為，是透過人際關係，一個介紹一個進來投資的，且附表的資金往來都是以被告個人名義帳戶進出，被告並不是銀行法第125條第3項「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」轉嫁下的行為負責人，其實被告本身就是犯罪行為人。
八、綜上，本案事證已臻明確，被告所犯犯行堪以認定，應予依法論科。
參、所犯罪名：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告本件犯罪所得並未達新臺幣1億元，而銀行法第125條第1項前段既未修正，是此部分自無新舊法比較問題，先予敘明。銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，先予敘明。
二、按銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上第4979號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。
三、經查，被告及瑟奇公司均非銀行或金融機構，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。被告所提出之外幣委任買賣契約，除約定每月固定給付如附表所示之紅利，以此方式換算結果，最高有到達100.8%年利率，並約定本金於契約到期後即全數攤還，足見被告以投資名義向如附表之人收受款項，並約定給付利息或紅利，依銀行法第29條之1規定應「以收受存款論」。又該投資方案之投資人每月尚可領取紅利或利息，最高有到達100.8%，而國內合法金融機構於105年間公告之1年期定存利率至多不會超過2%，此為公眾周知之事實，顯被告上開約定給付之紅利已高於國內合法金融機構105年間公告之1年期定存利率達50倍，顯有特殊之超額、及與本金顯不相當之情形，自屬銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當之報酬」。故被告利用瑟奇公司名義所簽立之外幣委任買賣契約，招攬不特定多數人加入以吸收資金，確已該當於銀行法第29條第1項及第29條之1第1項之非法經營收受存款業務罪之構成要件。
四、因被告犯罪獲得之不法利益總計未達一億元以上，核被告所為，係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。至起訴意旨認被告涉犯銀行法第125條第1項後段之罪，容有誤會，惟經一審公訴檢察官於補充理由書更正起訴法條為銀行法第125條第1項前段(見原審卷第89頁)，經原審及本院告知罪名，自無庸變更起訴法條。
五、被告非法經營收受存款投資業務，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時、地，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。就如附表編號12（子○○部分）所示犯罪事實雖未寫在起訴書上，惟該部分與已起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經一審公訴檢察官出具補充理由書補充(見原審卷第89頁)，且經原審及本院向被告告知，並為審判範圍，併予敘明。
六、刑之減輕:㈠銀行法第125條之4第2項規定「犯第一百二十五條、第一百二
十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，被告雖然偵查中自白，但是沒有繳交犯罪所得，自無上述減刑適用。
㈡另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。本院考量被告於審理時均坦承其有以上開投資方案內容，惟從事非法經營銀行業務之期間非長，被害人等所投資之投資款金額雖然不少，但是與常見非法吸金集團動輒數千萬元、數億元以上者，仍不能相提並論。且被告已與部分投資人卯○○、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、癸○○、乙○○、子○○(即如附表編號1、5至9、11、12所示之人)分別達成調解或和解，有和解書、本院調解筆錄在卷可佐(見原審卷第43、45、137、147至151頁)，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處。且原審適用第59條酌減之後，檢察官也沒有提起上訴，固本院仍依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷之理由、本院之判斷:
一、原審經實質審理後，認定被告有罪而為實體判決，固非無見，但原審判決有下列瑕疵:①被告與子○○於111年11月13日和解書，約定每個月償還3000元（原審卷第137頁），應為對被告有利之量刑因子，但原審於量刑因素審查中，漏未敘述被告與被害人子○○簽屬和解書一事（原審判決第8頁第24行），此項疏漏對被告稍有不利。②被告在被害人投資後的幾個月內，有給付幾期的利息或投資紅利，此項給付金額也是投資本金中抽出來的，等於實際歸還被害人，應該從沒收金額中扣除，但原審判決沒有計算，也沒有顯現於判決內。而被害人領回之利息、紅利，牽涉到被告實際所造成的損害大小，直接影響量刑高低，故仍應於事實審中儘量調查呈現。③原審於宣判前雖然有電話紀錄確認「被告尚未履行與附表被害人調解、和解之分期賠償」，而宣告犯罪所得共479萬3000元全部沒收之。但是原審判決後被告有部分履行，經被告或被害人提出部分清償或受清償之證明，或經本院調取銀往來明細而證明，此項已經部分清償之金額，應該從沒收主文中扣除。此項實際履行之賠償金額，涉及被告犯後態度，仍應於事實審判決中儘量顯現。④原審附表記載投資人卯○○第一筆投資「3萬5000元」，丑○○第二筆投資「4萬元」，戊○○第二筆投資「35萬元」，係依照投資契約上記載之文字或投資人口述之數字，並沒有核對銀行往來明細。然經本院核對銀行往來明細，發現上述三筆口述投資金額與實際匯入款還是有點誤差，應該以銀行明細上紀錄之數字為正確，已更正如附表。⑤原審諭知沒收金額與本院計算後之金額不同。原審判決有上述瑕疵，已無可維持，應由本院撤銷後重新改判。
二、本院量刑:爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，惟其貪圖私利，不顧法令之禁制，竟設計投資方案之高額利潤，誘使民眾踴躍出資，致使他人將本應持家維業之資金大量投入，吸收高額資金，妨害國家金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，本應嚴懲，考量招攬投資之時間長短、金額，及被告坦承犯行，且與部分被害人達成和解或調解，有部分履行賠償，但並未如實全部遵照履行，詳如附表內記載。另審酌被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳學歷、職業、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第133頁）一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告上訴請求緩刑，且辯護人亦為被告請求緩刑。固被告於本案前確無遭法院判處有期徒刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟其為一己之私貿然而為本案非法吸金之重大犯行，顯見法治觀念淡薄，於犯後雖已坦承犯行，然尚未能與庚○○、辛○○、丑○○、寅○○達成和解或調解，獲得該等被害人之原諒，本院認本案對被告所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告之必要，爰不予宣告緩刑。
四、沒收部分：㈠銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法
之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡刑法第38條之1第3項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，
不予宣告沒收或追徵。」，被告以高額報酬名義吸收被害人投資，且於剛投入的前幾個月先依約定給付利息或紅利，待幾個月後無力支付，即棄之不顧。而被告這種高額報酬投資活動，本身就含有一點詐術成分，因為世界上不可能有這種長期超額報酬率的投資存在，連股神巴菲特都不敢保證有年利率100%的報酬存在，被告還誇口可以達到100%年化報酬率，此必然有一點詐術成分存在，而被告支付給投資人的利息或紅利，都是從投資人的本金中撥款支付的，也可以說將被害人的錢抽取一部分先還給被害人，故也符合上述刑法第38條之1第3項將犯罪所得部分還給被害人之情形，應該先扣除後再宣告沒收。又被告於審理中與部分被害人和解調解，部分賠償被害人，亦應一併從沒收金額中扣除，故本院已計算如附表。
㈢扣除被害人實際取得之利息、紅利、賠償金之外，仍有大量
犯罪所得仍在被告實際管理下。然107年1月31日修正後之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」。此次修正銀行法之目的，在偏重保護投資被害人，希望刑事沒收程序不要與被害人民事求償爭利，故採取被害人民事求償優先受償之原則。從而，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。亦即個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，在主文諭知中宣告除外範圍「應發還被害人或得請求損害賠償之人」後，其餘所剩之餘額而為沒收。
㈣本院依職權二次整理應沒收表格寄給被告及被害人，由被告
與被害人自行校對（本院卷第155頁、229頁）。但在第二次表格寄出去之後，證據資料仍有點變化，再經本院修改成如本判決之附表。對被告己○○應沒收金額為316萬8900元（25萬7900元+26萬6000元+17萬元+32萬5200元+104萬6000元+24萬8000元+5萬9600元+23萬6000元+12萬0200元+16萬6000元+17萬4000元+10萬元＝316萬8900元）。揆諸前揭規定與說明，爰依修正後銀行法第136條之1諭知未扣案之上開犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤至被告嗣後再依和解書或調解筆錄所示方式給付和解金予如
被害人，可於刑事執行程序中舉證向檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），並無使被告遭受雙重剝奪不利益之過苛之虞，附此敘明。㈥又扣案之瑟奇公司之印章，及被告名片、國泰世華銀行、台
北富邦銀行帳戶存摺等物，均非違禁物，亦非專供本案使用，而存摺等物可隨時停用、掛失補辦，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無助益，不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收、追徵之必要，亦予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官周穎宏、壬○○到庭執行職務。
中華民國112年10月25日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國112年10月25日附表代號❶即「己○○、國泰世華商業銀行、000-00-0000000號帳戶」（明細見本院銀行回函卷一P.147以下）代號❷即「己○○、臺北富邦銀行、000000000000000號帳戶」（明細見本院銀行回函卷一P.17以下）代號❸即「己○○、新光商業銀行、000-000000000000號帳戶」（明細見本院銀行回函卷三P.83以下）代號❹即「己○○、中國信託商業銀行、000-000000000000號帳戶」（110年6月12日才開戶）（明細見本院銀行回函卷三P.157以下）編號被害人時間款項（新臺幣）匯入被告帳戶（證據出處）被害人拿回紅利或賠償折算年息證據出處1卯○○105年8月11日3萬0000元由台新銀行匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.159、P.349）105年10月11日2400元48.0%由❶匯入卯○○台新銀行00000000000000帳戶（本院銀行回函卷一P.177、P.349）105年10月12日42萬元由台新銀行匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.177、P.349、偵卷P.58頁匯款單）105年11月14日3萬元兩筆本金45萬元計算，年利率80%由❶匯入卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.185、P.349）105年12月13日3萬元由❸帳戶匯給卯○○台新銀行（本院銀行回函卷三P.89-91）（本院銀行回函卷一P.349-351）106年1月12日3萬元106年3月13日2萬元106年5月8日1萬元由❶匯入卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.353、P.355）106年8月4日1萬9000元被告111年11月14日已與卯○○調解，承諾112年2月20日先給付3萬元，其餘每個月3000元(見原審卷第147頁)，實際履行如下。111年12月21日3000元（和解金）由❶匯入卯○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.370）112年2月9日3000元（和解金）112年3月26日3萬6000元被告提出網銀轉帳紀錄（本院卷一)、由❹轉入玉山銀帳戶（本院銀行回函卷三P.149）112年6月30日9000元由❶轉入玉山銀帳戶（本院銀行回函卷三P.150）小計45萬元19萬2400元應沒收差額25萬7600元
2庚○○105年6月16日25萬元由華南銀行匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.33、P.150）105年7月15日2萬1000元100.8％從❶匯入庚○○中華郵政帳戶（本院銀行回函卷一P.35）105年8月18日2萬1000元同上105年10月7日5萬8000元由中國信託匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.33、P.175）小計共30萬8000元4萬2000元應沒收差額26萬6000元
3辛○○105年11月18日35萬元從辛○○國泰世華帳戶轉入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.117）105年12月19日1萬8000元61.71％從❶轉入辛○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷一P.117-118）106年1月20日1萬8000元同上106年2月20日1萬8000元同上從❷轉入辛○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷一P.118）106年3月20日1萬8000元同上從❶轉入辛○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷一P.118-124）106年4月19日1萬8000元同上106年5月19日1萬8000元同上106年6月23日1萬8000元同上106年8月4日1萬8000元同上106年9月12日1萬8000元同上106年9月18日1萬8000元同上小計35萬元18萬元應沒收差額17萬元
4丑○○106年6月6日35萬元由丑○○中國信託銀行匯入❷帳戶（本院銀行回函卷一P.19、卷二P.208）106年7月7日3000元9.23％由❶轉入中國信託帳戶（本院銀行回函卷二P.209-212）106年6月6日3萬5000元由丑○○中國信託銀行轉入❸帳戶（本院銀行回函卷三P.93、卷二P.208）106年8月7日3000元同上106年9月7日3000元同上106年10月16日4萬1800元還本加利息從❸匯入中國信託帳戶（本院銀行回函卷二P.213、卷三P.95)106年12月7日3000元從❷轉入中國信託帳戶（本院銀行回函卷二P.215）107年2月8日3000元由❶轉入中國信託帳戶（本院銀行回函卷二P.217）107年3月7日3000元小計共38萬5000元5萬9800元應沒收差額32萬5200元
5丁○○106年1月9日140萬元由元大商銀帳戶匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.197、卷二P.182）106年2月9日4萬8000元41.148％從❷帳戶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.182）106年3月9日1萬8000元41.148％從❸帳戶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.183、卷三P.91）106年3月9日3萬元由❶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.183）106年4月9日4萬8000元41.148％從❷帳戶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.183）106年5月10日4萬8000元同上106年6月14日4萬8000元同上由❶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.183）106年7月11日4萬8000元同上由❷帳戶匯入（本院銀行回函卷一P.19-21，及卷二P.184）106年8月14日4萬8000元同上被告111年11月14日已與丁○○達成調解，承諾112年2月20日先給付15萬元，其餘每個月3000元（原審卷第147頁），但只有部分履行如下。111年12月20日3000元（和解金）由❶匯入元大商銀帳戶（本院銀行回函卷二P.192、本院卷P.205）112年2月9日3000元（和解金）112年7月5日1萬2000元小計140萬元35萬4000元應沒收差額104萬6000元
6甲○○105年12月15日35萬元由第一銀行匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.191及卷二P.118）106年1月15日1萬2000元41.14％從❸帳戶匯入甲○○台北富邦帳戶（本院銀行回函卷三P.89、卷二P.161)106年2月15日1萬2000元同上從❷帳戶匯入甲○○台北富邦帳戶（本院銀行回函卷二P.161）106年3月16日1萬2000元同上106年4月18日1萬2000元同上106年5月15日1萬2000元同上106年6月19日1萬2000元同上從❶帳戶匯入甲○○台北富邦帳戶（本院銀行回函卷二P.161-163）106年7月15日1萬2000元同上被告111年11月14日已與甲○○達成調解（原審卷第147頁），被告承諾112年2月20日先給付3萬元，其餘每個月3000元，但只有部分履行如下。111年12月21日3000元（和解金）由❶匯入甲○○中國信託帳戶（本院銀行回函卷三P.43-52）112年2月9日3000元（和解金）112年7月5日1萬2000元（和解金）小計35萬元10萬2000元應沒收差額24萬8000元
7丙○○105年12月23日10萬5000元從丙○○台灣企銀帳戶匯入❶帳戶（本院銀行回函卷二P.397）106年1月23日2700元30.85％由❸帳戶匯出（本院銀行回函卷三P.91）106年2月23日2700元同上❷帳戶匯入丙○○台灣企銀帳戶（本院銀行回函卷二P.397-398）106年3月24日2700元同上106年4月27日2700元同上由❶帳戶匯入丙○○台灣企銀帳戶（本院銀行回函卷二P.398-399）106年5月23日2700元同上106年6月23日2700元同上106年7月31日2700元同上106年2月17日3萬5000元匯入❶帳戶（本院銀行回函卷二P.204-205）106年7月4日3600元41.14%106年2月17日3萬5000元（以楊秀琴名義）106年8月4日3600元同上106年2月20日3萬5000元（以周佳吟名義）106年9月18日6300元被告111年11月14日已與丙○○達成調解（原審卷第147頁），被告承諾112年2月20日先給付3萬元，其餘每個月3000元，但只有履行如下。111年12月20日3000元（和解金）從❶帳戶匯到丙○○台新銀行帳戶（本院銀行回函卷三P.105、P.110）112年6月30日4萬5000元（和解金）小計共21萬元8萬0400元應沒收差額5萬9600元
8戊○○105年7月12日17萬5000元由戊○○中華郵政匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.156）（本院銀行回函卷三P.9戊○○中華郵政明細）105年8月14日9000元61.71％從❶帳戶轉入戊○○中華郵政帳戶（本院銀行回函卷三P.9）105年9月12日9000元同上105年10月14日9000元同上105年11月13日9000元同上105年12月16日9000元同上由❸匯給戊○○郵局（本院銀行回函卷三P.9、P.89）106年1月12日9000元106年2月12日9000元同上來自❷帳戶，匯入戊○○中華郵政（本院銀行回函卷三P.9）106年3月13日9000元同上從❸帳戶給戊○○郵局（本院銀行回函卷三P.9、P.91）106年4月12日9000元同上從❶帳戶轉入戊○○中華郵政帳戶（本院銀行回函卷三P.9）106年5月15日9000元同上來自❷帳戶，匯入戊○○中華郵政（本院銀行回函卷三P.9）106年6月23日9000元同上從❶帳戶轉入戊○○中華郵政帳戶（本院銀行回函卷三P.11）106年7月14日16萬6000元由戊○○國泰世華帳戶轉入❶銀行帳戶（本院銀行回函卷一P.131、偵卷P.155）被告111年9月11日第一次與戊○○達成和解（原審卷第43頁）被告承諾每個月償還3000元。被告111年11月14日第二次與戊○○達成調解（原審卷第147頁），承諾112年2月20日先給付3萬元，其餘每個月3000元。但只有履行如下。111年10月26日3000元（和解金）從❶帳戶匯入戊○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷一P.133-135）111年12月21日3000元（和解金）小計共34萬1000元10萬5000元應沒收差額23萬6000元
9癸○○106年1月23日10萬5000元從癸○○郵局帳戶匯去❶帳戶（本院銀行回函卷一P.47）106年2月25日5400元61.71％從❸帳戶支付癸○○郵局帳戶（本院銀行回函卷一P.47、卷三P.91)106年3月24日5400元同上從❷帳戶支付癸○○郵局帳戶（本院銀行回函卷一P.47）106年4月27日5400元同上從❶帳戶支付癸○○郵局帳戶（本院銀行回函卷一P.49）106年5月23日5400元同上106年6月23日5400元同上106年7月31日5400元同上106年9月10日5400元同上106年9月11日5400元同上106年2月10日14萬元從癸○○郵局帳戶匯去❶帳戶（本院銀行回函卷一P.47）106年4月11日8400元72％從❶帳戶支付癸○○郵局帳戶（本院銀行回函卷一P.47）106年5月10日8400元同上從❷帳戶支付癸○○郵局帳戶（本院銀行回函卷一P.49）106年7月11日8400元同上106年8月19日8400元同上被告111年11月14日與癸○○達成調解（原審卷第147頁），承諾112年2月20日先給付3萬元，其餘每個月3000元，實際履行如下。111年12月21日3000元（和解金）從❶帳戶轉入癸○○國泰帳戶（本院銀行回函卷三P.121、P.127）112年6月30日4萬5000元（和解金）小計共24萬5000元12萬4800元應沒收差額12萬0200元
10寅○○106年7月10日17萬5000元從寅○○中華郵政匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.61）106年8月12日4500元30.85％（本院銀行回函卷一P.61）106年9月16日4500元同上（本院銀行回函卷一P.63）小計17萬5000元9000元應沒收差額16萬6000元
11乙○○106年3月22日21萬元由乙○○華南銀行帳戶匯入❶帳戶（本院銀行回函卷一P.5、214）106年4月23日7200元41.14％❶帳戶匯入乙○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷二P.361）106年5月23日7200元同上106年6月23日7200元同上被告111年9月11日已與乙○○達成和解（原審卷第45頁），約定每個月償還3000元，實際履行如下。111年10月26日3000元（和解金）由❶帳戶匯入乙○○國泰世華帳戶（本院銀行回函卷二P.385-386）111年11月23日3000元（和解金）111年12月21日3000元（和解金）小計21萬元3萬0600元應沒收差額17萬4000元
12子○○︵改名為：葉○峻︶105年10月17日17萬5000元由子○○新光銀行帳戶轉入❶帳戶（本院銀行回函卷二P.127）105年11月29日9000元61.71％由❶匯入子○○新光銀行0000000000000帳戶（本院銀行回函卷二P.128）105年12月24日9000元61.71％由❸支付給 葉宗壁 新光帳戶（本院銀行回函卷二P.128）106年1月18日9000元同上由❶匯入子○○新光銀行帳戶（本院銀行回函卷二P.128）106年2月18日9000元同上由❸支付給葉宗壁新光帳戶（本院銀行回函卷二P.128）（本院銀行回函卷三P.91）106年3月24日9000元同上由❷支付給葉宗壁新光帳戶（本院銀行回函卷二P.129）106年4月18日9000元同上由❸支付給葉宗壁新光帳戶（本院銀行回函卷二P.129）106年5月18日9000元同上由❶匯入子○○新光銀行帳戶（本院銀行回函卷二P.129）106年6月23日9000元同上被告與子○○於111年11月13日和解書，約定每個月償還3000元（原審卷第137頁），實際履行如下。111年12月21日3000元由❶匯入子○○新光銀行帳戶（本院銀行回函卷二P.154）小計17萬5000元7萬5000元應沒收差額10萬元