裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2161號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2161號上訴人即被告 金昌民 選任辯護人 范成瑞 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第134號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7812號、第8006號、第8200號、112年度偵字第910號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
金昌民應執行有期徒刑 陸年 。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告金昌民（下稱被告）提起上訴後，於民國1
12年9月8日提出撤回上訴聲請書，撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第85頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑及定應執行部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所
規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告曾因毒品危害防制條例案件，於109年3月24日經臺灣南投地方法院以108年度簡上字第2號判決判處有期徒刑4月確定，於109年6月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表為證；復載明：被告曾受如起訴書犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，並請依刑法第47條第1項規定酌予加重其刑等語。且經原審審理時提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，檢察官及選任辯護人均表示無意見，被告供述前案紀錄所載前科及執行紀錄均屬實。且本件經被告提上訴後，檢察官於本案審理時亦陳明：被告應依累犯規定加重其刑等語。本院審酌被告於前案係易科罰金執行完畢，前案與本案均屬毒品相關犯罪，且於執行完畢未逾2年即再犯本案之罪，可認被告對先前所受刑之執行欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認被告所犯如原審判決附表一所示各罪，均應依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金刑部分均加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告所犯如原審判決附表一編號1至6所示各罪，分別於偵查、原審對上開販賣第二級毒品之犯行，均坦承不諱，且於提起上訴時亦已經於上訴狀內陳明均坦承犯行，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後減輕之（無期徒刑部分並未加重）。
⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本件被告所為如原審判決附表一所示犯行，係犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑；而被告如原審判決附表一所示各次犯行已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。本案經予減輕計算後，如原審判決附表一所示各罪之法定最輕本刑為有期徒刑5年，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第二級毒品既遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕；況本件被告所犯如原審判決附表一所示各罪均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如前述，其可得量處之刑罰範圍，尚難認其犯罪足堪憫恕，而不宜再予適用刑法第59條規定減輕其刑。且被告為成年人，除自身有施用毒品之行為外，且前曾有販賣第三級毒品未遂為法院處刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境；且參酌其如原審判決附表一所示各罪之販賣金額，及經扣得如原審判決附表二所示數量非少之毒品，其犯罪之情節，自難認有何足堪憫恕之情。是被告本案所犯上開各罪，當無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告上訴意旨以其僅為賺取微薄之薪資，販賣毒品僅獲得新台幣（下同）數千元之報酬，用以扶養年邁之雙親，因一時失慮觸犯刑責等，及被告坦承犯行，犯後態度良好，顯見悔意等情，認被告犯罪情節顯有可憫恕之處，而請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。本案並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。㈡上訴駁回部分（宣告刑）理由之說明：
⒈原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第2項等相關規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖販賣毒品高額利潤之不法利益，鋌而走險販賣之，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣；併審酌被告始終坦承犯行之犯後態度，及其自陳高中畢業智識程度、從事鐵捲門裝設之工作、經濟狀況勉持、未婚、母親及姐姐同住等家庭生活情況（見原審卷第104頁），暨參酌本案販賣甲基安非他命對象、次數、金額，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審判決附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，此部分應予維持。⒉被告上訴意旨略以：被告於原審就所涉販賣第二級毒品等
罪均坦承犯行，配合檢調之偵辦，犯後態度良好。且被告販賣毒品之數量甚少、所獲金額亦僅數萬元，並未對社會治安有何重大影響，犯罪情節較大量販售毒品之犯毒集團成員及毒販明顯有別，且犯罪手段對社會法益之侵害亦屬輕微，被告於偵查期間即坦承案情，非等到案情明朗始認罪，有助於訴訟經濟，顯係出於真誠悔意。又被告家中尚有年遇之雙親全仰賴被告扶養，家庭經濟由被告一人負擔。被告有正當工作，日前因積欠銀行貸款，經濟壓力龐大之下，鋌而走險而為本案犯罪，被告犯罪之動機、目的亦係迫於無奈，客觀上足以引其一般人同情，應符合刑法第59條予以酌減其刑之規定，原審雖論被告以毒品危害防制條例第4條第2項之罪，然量處有期徒刑6年，猶屬過重，爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
⒊按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內就被告所犯如原審判決附表一編號1至6所示各罪，分別量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告所為如原審判決附表一編號1至6所示販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條減輕其刑等規定之適用，其理由已如前所述，自不再贅言。原審判決未依上開規定予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。且參酌被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金；被告係累犯，經本院審酌前情後，認被告所犯如原審判決附表一所示各罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年1月，而原審就被告所犯如原審判決附表一所示各罪，僅分別量處有期徒刑5年3月（共3罪）、5年4月（共3罪），較法定最低刑多1月及2月，則原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。至於被告上訴另指其於偵、審均已坦承犯行，係真誠悔悟，是因家中有年遇之雙親仰賴被告扶養及負擔家庭經濟。被告有正當工作，日前因積欠銀行貸款，經濟壓力龐大之下，鋌而走險而為本案犯罪等情；然被告此部分犯後態度或家庭生活情況，已經原審量刑時予以審酌，並無違誤；又然參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，顯助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害購毒者身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告此部分上訴意旨請求改科以較輕之刑，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。㈢撤銷改判（定應執行刑）部分理由之說明：
⒈撤銷原判決之理由：
數罪併罰定應執行刑之裁量標準，雖法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性等，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷，而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違法。原審判決論被告如其附表一「論罪科刑及沒收」欄所示罪刑，並定應執行刑為有期徒刑6年；然查原審判決理由，僅說明：分別量處如附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，以示警懲（見原審判決第4頁），漏未就所定應執行刑部分，於判決內說明其裁量之理由，自有判決不備理由之違法。被告上訴意旨所執各情，雖無理由（詳前述），然原審判決關於定應執行刑之部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於定應執行刑之部分，予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告所犯如原審判決附表一所示各罪之犯罪態樣均
是使用通訊軟體與購毒者聯繫後販賣第二級毒品，其侵害法益均相同；如原審判決附表一編號1至3所示均是販賣予證人 林威煊 、金額均為6,000元，如原審判決附表一編號4至6所示均是販賣予證人 張乃文 、金額為2千多元，且各犯行之時間在111年3月28日至同年5月5日之間，可認被告所犯各行為彼此間之時間、空間及法益之密接程度之關聯性均高，及如原審判決附表一所示各罪依其犯罪情節所量定之刑等一切情狀，且刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價等，定其應執行之刑如主文第3項所示。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國112年10月25日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國112年10月25日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。