裁判字號：臺灣高等法院104年上字第713號民事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決104年度上字第713號上訴人臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 吳當傑 訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師 張安婷 律師被上訴人交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 周永暉 訴訟代理人 林森敏 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月29日臺灣臺北地方法院104年度建字第82號第一審判決提起上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下:
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人之法定代理人原為 徐光曦 ，嗣於104年9月3日變更為吳當傑，有財政部104年8月25日台財人字第00000000000、00000000000號函可憑；吳當傑具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人高佶營造工程有限公司（下稱高佶公司）於民國（下
同）98年間與伊簽訂工程契約（下稱系爭契約），承攬伊之「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（金崙、大竹一、大竹二、大鳥、大武二及安朔隧道加固工程）」（下稱系爭工程），並由上訴人就系爭工程履約保證金新台幣（下同）685萬元（下稱系爭保證金），出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）。
㈡高佶公司嗣因財務困難無法完成系爭工程，伊於101年5月21
日終止系爭契約，並發函上訴人依系爭保證書給付系爭保證金總額之25%即1,712,500元未果，爰依系爭契約第12.5.10條及系爭保證書之法律關係，請求上訴人給付1,712,500元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決，並願供擔保，聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭工程僅餘9.34%未完工，被上訴人亦未接洽其他廠商繼
續完成系爭工程，其明知工程完成度高且無額外支出成本之損失，卻利用系爭保證書之漏洞，沒收高達25%之履約保證金，其所受損害甚小，於行使系爭保證書之權利後獲得不符比例的利益，造成伊極大損害，顯屬權利濫用並違反誠信原則，應限制其權利不得行使。
㈡系爭保證書第2條約定履約保證金有依契約規定遞減者，保
證總額比照遞減，再參酌系爭工程契約第12.5.10條之約定，系爭工程契約提前終止時，未完成部分僅剩9.34%，則被上訴人至多亦僅能在9.34%之額度內沒收履約保證金計639,790元等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,712,500元，及自104年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡本判決於被上訴人以580,000元供擔保後，得假執行；但上
訴人如以1,710,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、協議簡化兩造不爭執事項（見本院卷第22頁反面-23頁反面）：
㈠高佶公司於民國98年間與被上訴人簽訂系爭契約，承攬被上
訴人之系爭工程，並由上訴人就系爭保證金出具系爭保證書。
㈡系爭保證書記載：
⒈立連帶保證書人臺灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱本
行），茲因（得標廠商）高佶營造工程有限公司（以下簡稱廠商）得標交通部臺灣鐵路管理局（以下簡稱臺鐵）之（採購標的）…應向臺鐵繳納履約保證金新台幣陸佰捌拾伍萬元…該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。
⒉臺鐵依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，
一經臺鐵書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依臺鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法745條之權利。履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。
㈢高佶公司因財務困難無法完成系爭工程，被上訴人於101年5
月21日終止系爭契約，並於102年11月間依系爭保證書約定，發函請求上訴人給付系爭保證金總額之25%即1,712,500元（6,850,000×0.25＝1,712,500），惟上訴人拒絕給付。
㈣高佶公司施作工程達90.66%。
五、按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。核其性質應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件具備時，即有付款義務，不得以源於業主與承包商間之承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利（最高法院102年度台上字第584號判決參照）。查：
㈠系爭保證書約定：「臺鐵依契約規定認定有不發還廠商履約
保證金之情形者，一經臺鐵書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依臺鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法745條之權利。履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（見不爭執事項㈡⒉）。觀其文義係上訴人為擔保承包商特以書面表明「被上訴人依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知後，在保證總額內，即依被上訴人書面通知所載金額如數撥付」，核其性質當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性不同，尚不因其贅列民法第745條規定而異其認定，合先敘明。
㈡被上訴人主張：系爭保證書所載「履約保證金有依契約規定
遞減者，保證總額比照遞減」，係指依伊與高佶公司間系爭契約約定遞減履約保證金之情形，即依系爭契約第12.5.10「履約保證金…得於工程估驗計價達契約價金總額百分之二
十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。分段或部分驗收情形者按比例分次發還」之約定，高佶公司施做工程經估驗計價達契約價金總額百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期各遞減百分之25而言，上訴人對此於本院審理中已不爭執（見本院卷第23頁），而高佶公司施作工程達90.66%（見不爭執事項㈤），已逾工程進度75%，則被上訴人主張本件保證總額比照遞減為25%即1,712,500元，即可採信。
㈢上訴人雖抗辯：依系爭契約第12.5.10條後段約定，於「分
段驗收」時應依照完工的程度發還履約保證金，非僅限於只分四次發還，本件完成工程達九成以上，上訴人得解除的保証責任是90.66%云云（見本院卷第23頁反面）。惟被上訴人否認系爭工程有分段或部分驗收之情形，上訴人又未舉證以實其說，尚難採信。
㈣上訴人再抗辯：系爭工程僅餘9.34%未完工，被上訴人亦未
接洽其他廠商繼續完成系爭工程，其所受損害甚少，惟被上訴人請求沒收高達25%之履約保證金，獲得不符比例的利益，造成伊極大損害，顯屬權利濫用並違反誠信原則，應限制其權利不得行使。惟依首揭說明，本件屬立即照付之擔保，上訴人於被上訴人以高佶公司無法完成系爭工程，於102年11月間發函上訴人給付系爭保證金總額之25%即171萬2,500元（見不爭執事項㈣）之形式要件具備時，即有付款義務，上訴人不得以源於被上訴人與高佶公司間承攬契約法律關係為抗辯。至被上訴人如未因高佶公司之違約受有損害或所受損害少於本件擔保金額，致不應終局保有該擔保金之全部或一部時，應由高佶公司依其與被上訴人間之約定定之，上訴人不得逕向被上訴人請求此部分之權利，僅能依補償關係向高佶公司求償。若高佶公司無力清償且怠於行使權利，被上訴人另依民法代位規定行使權利，則係另一問題。本件被上訴人單純基於系爭保證書之法律關係，訴請上訴人依約給付保證金，核亦僅係正當權利之行使，難認有何損害上訴人為主要之目的。此外，上訴人又無其他證據證明被上訴人行使本件權利，有何實質上違反權利之社會性，不能認為係正當行使權利之行為，或其行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，自難認係權利濫用或違背誠信原則。
六、綜上所述，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付1,712,500元，及自支付命令於104年1月28日送達（見原審支付命令卷所附之送達證書）之翌日即104年1月29日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月22日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月22日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。