裁判字號：最高法院99年台上字第1467號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四六七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人何志揚律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二四０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二三四三號；追加起訴案號：九十七年度偵字第一一０九四、一七二一五號，九十七年度偵續字第一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○有其事實欄及援引為事實一部之其附表（下稱附表）一所示強制猥褻、強制性交及拍攝猥褻數位影像等犯行，因而維持第一審分別論被告以對於未滿十四歲之男子強制猥褻共十四罪、對於未滿十四歲之男子強制性交共三罪、以違反本人意願之方式，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之數位影像計四罪；各量處如附表一各編號所示之刑之判決，駁回檢察官及被告關於該部分之第二審上訴。另以被告被訴涉犯如附表二所示強制猥褻及拍攝猥褻影像等罪嫌，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判諭知被告無罪；另就其所犯如附表一所示各罪所處之刑，定應執行之刑有期徒刑十九年六月。均已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告否認犯罪之辯詞及檢察官認第一審判決量刑過輕乙端，何以不可採，並已逐一詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。被告上訴意旨略稱：㈠、告訴人D2（案發時未滿十四歲，姓名、年籍詳卷，即偵字第一一０九四號、偵續字第一九八號追加起訴書所指之A2），於檢察官偵訊時，檢察官未踐行告知「據實陳述，不得匿、飾、增、減」之義務，其所為陳述應無證據能力，原判決卻採為論罪基礎，洵有違誤。㈡、依證人陳○○之證詞及台中市立安國民小學覆函等資料，足徵被告不可能於附表一編號3、4時、地，對A2為強制猥褻行為，原審未採為有利於被告之判斷，復未說明其理由，亦嫌理由欠備。㈢、被害人A2、B2、C2（案發時均未滿十四歲，姓名、年籍詳卷）、D2於被告行為時從未抵抗或試圖逃離、求救，亦未以言詞或動作表達不同意之意願，原判決認被告係違反渠等意願而為猥褻、性交及拍攝猥褻照片，併有適用法則不當之違法。㈣、原判決既認被告係以數位相機儲存其對C2為猥褻行為之電子數位影像檔，顯係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決卻認應分論併罰，同屬可議。㈤、被告已坦承犯行，賠償告訴人所受損害，犯後態度良好，堪資憫恕，原判決未科以法定最低度刑，復未依刑法第五十九條酌減其刑，其裁量權誠有濫用之違法云云。檢察官上訴意旨則以：㈠、原判決以證人即告訴人A1、B1、C1（分為A2、B2、C2之法定代理人，姓名、年籍詳卷）所述如附表二關於A2、B2、C2遭被告性侵部分證言，係轉述傳聞證據，無證據能力乙情，與其理由第一段認上開證人偵查中之證詞為有證據能力之載述，相互齟齬，已有理由矛盾之違法。㈡、A1、B1、C1、D1（即D2之法定代理人姓名、年籍詳卷）偵、審中之證詞，應足為A2、B2、C2、D2關於附表二部分指訴之補強證據，原判決悉予摒棄不採，有違採證法則。㈢、原判決忽略性侵害案件之特性，以及被害人均為未滿十二歲之少年，暨渠等證述均經交互詰問，正確性及真實性足堪確保等項，認被告被訴附表二之犯行尚屬不能證明，而為被告有利之判斷，同屬未當等語。
惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而刑法之加重強制性交、加重強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例之強制拍攝猥褻影像罪，所稱「違反意願之方法」，係指各該法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。原判決依憑A2、B2、C2、D2偵、審中之證詞、證人即被害人就讀學校合唱團伴奏老師陳○○、英語歌謠比賽指導老師 張雅甄 審判中之證言，被告書寫之悔過書、被告部分供述、○○○○大學附設醫院民國九十八年六月十二日院精字第０九八０００四三九六號函及所附精神鑑定報告書、台中市醫師公會函、台中市警察局婦幼警察隊搜索筆錄、現場照片、扣案電腦主機二台、贓物認領保管單等證據資料，據以認定被告確有如附表一所示之犯行；復敘明依陳○○、張○○之證詞，認被告辦理學校各項活動期間，尚有空檔時間足對A2為猥褻行為；而A2、B2、C2、D2且一致陳稱：被告平時甚為兇惡，案發時並施以恐怖眼神，致渠等擔懼畏怕而不敢反抗等語，足認被害人之意思自由業已受到相當程度之壓制，其確以違反被害人意願之方式為上開犯行；並指出被告對C2為猥褻行為，復另行起意拍攝猥褻影像，其犯意各別，行為具體態樣互殊，各具獨立性，應予分論併罰等旨。所為論斷，核屬事實審法院採證認事之職權判斷，復無違背經驗或論理法則，允難指為違法。被告上訴意旨㈡至㈣所指各詞，尚非合法之第三審上訴理由。又被告上訴意旨㈠所指檢察官未對D2踐行告知「據實陳述，不得匿、飾、增、減」之義務乙節，即令非虛，但除去此項證據，綜合上開其他證據資料而為判斷，仍應為同一事實之認定，於判決本旨及結果並不生影響。被告執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。就個案量刑之審酌，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為整體觀察，倘其刑之量定於法定刑度內，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意執為合法之第三審上訴理由。上訴人所論處之加重強制性交、加重強制猥褻及強制拍攝猥褻影像罪，其法定最低本刑分為有期徒刑七年、三年、五年之罪。原判決業說明審酌刑法第五十七條各款所列事項而為量刑之理由，就其所犯各罪分處有期徒刑七年二月、三年二月、五年二月，已屬從輕處刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，被告上訴意旨㈤對於原審自由裁量權之適法行使，任作指摘，於法不合。另刑法第五十九條酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，至犯後態度良好僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認被告之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，被告上訴意旨所為應依刑法第五十九條酌量減輕其刑之主張，要屬無據。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再被害人之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，方足採為論罪科刑之基礎；又其指訴，縱無瑕疵，亦仍應有其他補強之證據，以證明其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，始得據以認定被告犯罪。原判決已敘明檢察官認被告有附表二所示對A2、B2、C2、D2為強制猥褻或強制性交；對C2有強制拍攝猥褻影像部分犯嫌，除上開被害人之片面指訴外，尚乏補強證據資以佐證渠等證述為真實，而A1、B1、C1、D1關於上開被害人如附表二所示遭被告性侵部分之證言，係轉述自上開被害人所陳內容，既非親自聞見或經歷，俱屬傳聞之詞，而無證據能力。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有該部分犯行，因認被告此部分被訴犯行，尚屬不能證明等旨，檢察官復未提出適合於證明被告確有此部分犯行之積極證據，說服法院以形成其有罪之心證，檢察官上訴意旨㈡、㈢徒就原判決明白論斷，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。至原判決理由第一段，係就包括A1、B1、C1於內之被告以外之人於偵查中所為陳述，如何具有證據能力予以論述，而其理由三之㈢則係僅就A1、B1、C1證言中關於轉述傳聞部分，說明其無證據能力之理由，亦難謂為理由矛盾。檢察官上訴意旨㈠所為指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。檢察官及被告其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，各以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十五日
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