裁判字號：臺灣新北地方法院104年交簡上字第53號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決104年度交簡上字第53號上訴人即被告 何祐謙 上列上訴人因公共危險案件，不服本院104年度交簡字第326號於中華民國104年1月30日所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度速偵字第173號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
何祐謙駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何祐謙於民國104年1月5日凌晨3時30分至44分許，在新北市永和區樂華夜市內之麵攤飲用啤酒2罐後，於不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力狀態下，騎乘車牌號碼000-000號重型機車欲返回其位於○○區○○街○○號4樓住處，惟旋於同日凌晨3時45分許，○○○區○○路與永貞路口，經警攔停實施酒精濃度測試，於同日凌晨4時5分測得其呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。採用傳聞證據排除法則之理由，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例。依日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用，應可作同上之解釋與運用。查被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第22頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第
159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之
5規定認定有證據能力。
二、上揭事實，業據被告何祐謙於檢察事務官詢問、審理時坦承不諱（偵查卷第21反面頁；本院卷第21、30反面頁），並有新北市政府警察局永和分局當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本附卷可稽（偵查卷第8頁、第16頁），堪認被告上開具任意性自白與事實相符，應屬信實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克罪。原審以被告罪證明確，認被告犯同罪名，判處有期徒刑5月（易刑從略），惟查：㈠按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨參照）。又刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院93年度臺上字第2864號判決意旨參照）。據此，事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，法院在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。㈡原審固以：刑法第185條之3第1項第1款之罪屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，只須客觀上行為人駕駛動力交通工具且其酒精濃度達到上開標準值，即認定行為人有「不能安全駕駛」之危險存在，而審酌「被告已有多次酒後駕車之公共危險前科，明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般用路人及自身皆具有高度危險性，猶於飲用酒類後騎乘機車上路，所為殊不足取，兼衡其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀」之量刑理由，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日（易科罰金總額約150,000元），然查：①酒後駕車行為，於刑法及道路交通管理處罰條例均有處罰規定，有行政罰法第26條之適用情形，而汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上未滿0.4毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上未滿0.08之違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款行為，其駕駛車種為機車，於期限內繳納或到案聽候裁決者，裁罰金額為22,500元，逾越應到案期限60日以上繳納罰鍰或逕行裁決處罰者，裁罰金額為33,500元，違反道路交通管理事件統一裁罰基準表有明文規定，相較於行政裁罰之最高裁罰金額，原審判決判處刑度非輕（相當於行政裁罰之最高裁罰金額之四點四七倍）。②被告雖因於96年12月7日酒後駕車犯行（呼氣酒精濃度每公升0.74毫克）經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以該署97年度偵字第59號緩起訴處分（緩起訴處分金40,000元，緩起訴期間於97年8月28日期滿）、又因於99年12月23日酒後駕車犯行（呼氣酒精濃度每公升0.89毫克，於100年4月25日執行完畢）經本院
100年交簡字第572號簡易判決判處罰金新台幣80,000元，惟該二次犯行距本件犯行各約7年、4年，已有相當期間，而本次被告測得呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，僅逾法定處罰標準每公升0.01毫克，且係甫飲酒完畢即遭警攔停查獲，犯罪情節尚非重大，尚難據以其前有酒後駕車犯行，即認其本次犯行重大或對其前酒後駕車犯行有不知悔悟之情形。㈢綜上，原審量處有期徒刑5月，容有過重，是被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌酒後駕車為交通事故發生之主因，影響國民身體、生命、財產至鉅，酒後不開車之觀念，亦經主管機關透過各傳播媒體長期宣導，已為社會大眾所共知，其本次酒後駕車犯行，顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、工作及家庭經濟狀況（大學肄業、從事電子業，月薪約3萬5千元、剛離婚、無子女，本院卷第31頁）、飲用酒類之種類及數量、行車時間及路程、未發生人身傷亡之結果、測得之呼氣酒精濃度、其犯後態度暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準表之裁罰標準等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國104年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法（民國102年06月11日修正）第185-3條駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法施行法第1-1條中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。