裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2039號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2039號上訴人即被告 劉晉安 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第939號中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵緝字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：Ⅰ被告於保護管束患有感冒，服用止咳藥水，因此尿液之檢查產生影響；Ⅱ伊於100年2月16日至觀護人室報到，經尿液檢驗於未發覺前，主動前往彰化署立醫院服用美沙冬替代療法，應受不起訴處分云云。
三、本院查：㈠被告於原審審理時供稱：係於100年2月15日，在闔家歡ＫＴ
Ｖ內，以將第一級毒品海洛因摻在香煙裡面方式，施用毒品等語；另於100年5月3日檢察官偵訊時亦為相同內容之供述。且其於翌日即2月16日，經採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應乙節，有施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告之上開自白核與事實相符。
㈡犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指
定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定，毒品危害防制條例第21條固有明文。其立法目的旨在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒處分及刑事責任，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。惟施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。因此毒品危害防制條例第21條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，顯然係指施用毒品者在請求治療之前施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限之公務員查獲之情形而言。被告於本院審理時供稱：伊假釋後第一次向觀護人報到時採尿檢驗，觀護人表示萬一又不小心吃到毒品，建議伊到醫院接受美沙冬替代療法，在此之前，伊未曾服用過美沙冬；伊服用美沙冬3、4次之後未再繼續服用云云，然未據其提出相關診療證明，縱令所述屬實，被告於施用毒品後翌日接受尿液檢驗，明知法網難逃，前往接受替代療法，應屬彌縫之舉，而無上開法律規定之適用。
㈢被告於偵查及原審審理時坦承以摻在香煙方式，施用毒品海
洛因，已見前述。然於上訴狀稱，尿液檢驗結果係因「服用感冒止嗽藥水」；再於本院審理時辯稱：「係在西藥房買普拿疼，不是醫院或是診所處方簽」各云云，不但前後兩歧且無證據足佐其說，難以採信。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前即有施用毒品之紀錄，經觀察、勒戒及判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年11月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國100年11月2日附件臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第939號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官即被告劉晉安男34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○
弄○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵緝字第59號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文劉晉安施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、劉晉安前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6678號不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第569號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。另於(一)88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴緝字第37號判處有期徒刑1年8月確定，又於(二)90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第219號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開2案再經本院以94年度聲字第406號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，再於(三)93年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第223號判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，上開(一)(二)(三)案件分別經本院以96年度聲減字第2156號裁定減刑，並分別定執行刑為有期徒刑2年4月、9月又15日確定；復於(四)94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1741號判處有期徒刑1年2月確定，再因(五)妨害自由案件，經本院以95年度訴字第748號判處有期徒刑1年3月確定，又上開(四)(五)案件再經本院以97年度聲減字第245號裁定分別減為有期徒刑7月、7月又15日，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開案件接續執行，甫於98年1月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年2月15日下午9時許，在彰化縣員林鎮闔家歡KTV內，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年2月16日，因其係毒品列管人口，為臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於準備程式中，先就前揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程式，合先敘明。
二、訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於事實欄所載時、地經查獲後，經採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應乙節，有施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6678號不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第
569號判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可參，是以依照上開說明，本件被告施用毒品之犯行既經檢察官提起公訴，本院自應依法論科。綜上，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於(一)88年間因強盜案件，經本院以93年度訴緝字第37號判處有期徒刑1年8月確定，又於(二)90年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第219號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開2案再經本院以94年度聲字第406號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，再於(三)93年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第223號判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，上開(一)(二)(三)案件分別經本院以96年度聲減字第2156號裁定減刑，並分別定執行刑為有期徒刑2年4月、9月又15日確定；復於(四)94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1741號判處有期徒刑1年2月確定，再因(五)妨害自由案件，經本院以95年度訴字第748號判處有期徒刑1年3月確定，又上開(四)(五)案件再經本院以97年度聲減字第245號裁定分別減為有期徒刑7月、7月又15日，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開案件接續執行，甫於98年1月19日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前即有施用毒品之紀錄，經觀察、勒戒及判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第一庭法官余仕明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月25日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。