裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1645號刑事判決
裁判日期：民國112年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1645號上訴人即被告 劉承昱 選任辯護人 周仲鼎 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第71號中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第10961號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，觀諸被告刑事聲明上訴暨上訴理由狀記載：「…原判決仍判處上訴人有期徒刑2月2月，恐有過重之虞，是『此部分』殊難令上訴人甘服，為此爰依刑事訴訟法規定，於期間内對聲明上訴」（見本院卷第14頁），足認被告已明示僅就量刑部分提起上訴，又被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到，惟辯護人亦表示被告僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第53至54頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在聲明上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立
之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。是被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
㈡累犯之說明：
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官固
於本院已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第56頁）。又被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以108年度豐交簡字第983號判決判處有期徒刑2月確定，並於109年1月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第37頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟檢察官於原審認前案與本案性質不同，又被告前案係易科罰金執行完畢，無法認刑罰反應力薄弱，故不主張依累犯之規定加重其刑等語（見原審卷第98頁），據此，原審審酌公訴意旨就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主張或具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，惟仍就被告構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，於法並無不合。
㈢被告已著手販賣混合二種以上第三級毒品犯罪行為之實行，
惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查及原審審判中均自白販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，應依法減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第591號判決意旨參照）。查，被告未供出本案犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪之毒品來源（見偵卷第37頁；原審卷第68頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查，本案被告販賣毒品之次數僅有1次，且未得逞，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先加重後遞減輕，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑1年10月，已無過重情事；衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。被告因貪圖不法利益，販賣毒品，所販賣之毒品乃混合2種以上之第三級毒品，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，是被告所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，亦不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。故惟本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人於原審及本院均請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見原審卷第73頁；本院卷第14至15、57、64至67頁），殊屬無據，難以憑採。㈦被告有前開刑之加重及2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、
第71條之規定先加重後遞減輕之。㈧從而，原判決已載敘本案被告本件犯行符合毒品危害防制條
例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並分別依上開規定先加重後遞減輕其刑之理由，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條之規定，及雖構成累犯，惟因檢察官未主張，無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，僅將被告構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。故被告上訴猶執陳詞，謂其犯罪情節，尚有情堪憫恕之處，請求適用刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚無足採，為無理由。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，著手將混合二種以上第三級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡被告前於5年內因不能安全駕駛案件受徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節，著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及坦承犯行之態度，暨自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。且本案被告所犯之罪經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先加重後遞減輕調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑1年10月，而原判決量處被告有期徒刑2年2月，僅於最輕可判處之刑酌加4月有期徒刑，相較於被告所欲販賣之毒品數量為37包，數量非少而言，誠屬低度量刑，顯見原審已給予相當大之寬減。從而，原判決量定之刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故被告上訴以原審未適用刑法第59條之規定減輕其刑及量刑過重，指摘原判決不當，請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察甲○○官到庭執行職務。
中華民國112年8月17日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅羽涵中華民國112年8月17日