裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第512號刑事判決
裁判日期：民國112年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第512號上訴人即被告 林明日 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度易字第85號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林明日基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年1月21日18時許為警採尿前回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在南投縣○○鄉○○路000○0號住處，以燒烤玻璃球後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年1月21日18時許，為警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：上訴人即被告林明日（下稱被告）於本院審理期日未到庭，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第8
4頁），且其經警通知到案接受採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有南投縣政府警察局勘查採證同意書1份(見警卷第5頁)、竹山分局尿液真實姓名對照表1份(見警卷第7頁)、欣生生物科技股份有限公司111年3月7日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份(見警卷第9頁)、尿液檢驗報告總覽、111年7月27日報告編號2718R001號濫用藥物尿液檢驗報告各1份(見偵卷第27至29頁、聲他卷第15至17頁)，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前因施用第二級毒品，經原審裁定令觀察、勒戒，於110
年6月11日因無繼續施用毒品之傾向而經執行完畢釋放，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第37號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院卷第79、89頁）。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項，自應予依法追訴處罰。從而，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級
毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告於102年間，因施用第二級毒品案件，經原審以102年度易字第696號判決判處有期徒刑9月確定（第1案）；又因販賣毒品案件，經原審以103年度訴字第74號判決判處有期徒刑2年1月(2罪)、2年2月(3罪)、2年3月(4罪)、2年4月(3罪)，上訴後經本院以103年度上訴字第1755號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以104年度台上字第1367號判決駁回上訴確定，合併定應執行有期徒刑4年確定（第2案）；又於103年間，因施用第二級毒品，經原審以103年度易字第92號判決判處有期徒刑7月(2罪)確定（第3案）；復因過失傷害案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第1438號判決判處有期徒刑2月確定（第4案）；另因贓物案件，經原審以103年度投刑簡字第302號判決判處有期徒刑5月確定（第5案），上開第1至5案嗣經本院以104年度聲字第1524號裁定應執行有期徒刑6年確定，入監執行後，於107年9月10日縮短刑期假釋出監，於108年8月16日保護管束期滿視為執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出刑案資料查註紀錄表為證（見原審卷第7至9頁），原審審理時向被告提示全國前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第84頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見原審卷第84頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於原審審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見原審卷第9、85頁）。本院審酌被告所犯第1、2、3案為施用毒品及販賣毒品案件，與本案罪質相同，且均為故意犯罪，前案入監執行假釋出監後，復再犯本案犯行，顯見被告並未就前次犯行之執行習得教訓，主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原判決認被告施用第二級毒品犯行，事證明確，適用論罪科
刑之相關法律規定，並審酌被告經觀察勒戒後仍未能戒除毒品，再為本案施用第二級毒品犯行，致己身陷於毒害，犯後坦承犯行，及施用毒品具有成癮性，以傷害自己之身心健康為主要損害，被告於自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第84、85頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴雖認原審量刑過重，並提出承租土地經營茶園之書證（見本院卷第9至23頁），惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，故法律賦予法院裁量權，苟量刑時已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院101年度台上字第951號判決意旨參照）。原審量刑已經衡量被告施用毒品情狀、從業及家庭經濟生活狀況等，依上揭說明，就量刑因子詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告犯罪之動機、方法、目的及犯罪後態度、被告智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，原審均已詳為審酌，於法並無不合，無過重、過輕之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。被告上訴意旨，尚非可取，為無理由，應予駁回。
㈣被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國112年8月17日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫銘宏中華民國112年8月17日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。