臺灣臺南地方法院103年度訴字第1522號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第1522號民事判決

裁判日期：民國103年12月03日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第1522號原告 陳鄭 換訴訟代理人 陳水聰 律師被告 張惠玉 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及同段十四建號門牌號碼臺南市○○區○○里○○○○號房屋，以民國八十四年玉字第００二五九一號收件，於民國八十四年八月十六日登記，擔保債權總金額新台幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國84年間與被告約定合夥經營事業，由被告出資新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭債權），原告負責經營，原告並將名下坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及同段14建號門牌號碼臺南市○○區○○里○○00號房屋（下稱系爭房地），設定第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟後續因被告未將100萬元交付給原告，雙方未經營該合夥事業，系爭抵押權所擔保之100萬債權，自始並未存在，系爭抵押權亦失所附麗，原告依民法第767條，請求塗銷系爭抵押權登記。
（二）退步言之，系爭債權係發生於00年間，至今已19年之久，19年間被告亦未曾請求，15年時效早已完成，系爭抵押債權已時效消滅，系爭抵押權失所附麗，原告亦依民法第767條，請求塗銷系爭抵押權登記。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之上開事實，業據其提出土地及建物登記謄本各1份為證，被告對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，堪信原告之上開主張為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。查系爭抵押權係一般抵押權，有土地及建物登記謄本在卷可稽，而被告並未交付系爭100萬元予原告，系爭債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。從而，原告本於所有權之法律關係，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本件訴訟費用10,900元（第1審裁判費）應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國103年12月3日
民事第三庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月3日
書記官黃心怡