裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年聲字第2058號刑事裁定
裁判日期：民國109年09月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定109年度聲字第2058號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人李志傑上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：109年度執聲字第889號），本院裁定如下：
主文李志傑因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李志傑（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議意旨參照）。又按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查，受刑人前於民國108年間因施用第二級毒品等案件，經苗栗地院以108年度苗簡字第873號判決判處有期徒刑6月確定（如附表編號1所示）。另於同年間因持有第二級毒品、施用第一級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以108訴字第1884號判決分別判處有期徒刑10月、
8月，並定應執行有期徒刑1年3月，受刑人不服提起上訴，經本院以109年度上訴字第43號判決駁回上訴而確定（如附表編號2、3所示）。而受刑人上揭等所犯，其犯罪事實最後判決為本院109年度上訴字第43號判決（如附表編號2、3所示），揆諸前揭規定，本件聲請人聲請定其應執行之刑，本院自有管轄權，合先敘明。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經苗栗地院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其中如附表編號1所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；如附表編號2至3所示之部分，為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期109年8月11日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（見本聲請卷第9頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。受刑人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號2至3之部分業經臺中地院以108年度訴字第1884號判決定應執行有期徒刑1年3月確定，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐。上開刑事判決所定應執行之刑，雖將因本院所為之本件定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已於109年5月18日因易科罰金執行完畢，然仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，已如上述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年9月8日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國109年9月8日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品）│（持有第二級毒品）│（施用第一級毒品）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑10月│有期徒刑8月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│108年6月25日│108年4月10日至│108年4月17日││││108年4月17日││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣苗栗地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署108││年度案號│年度毒偵字第1080號│年度毒偵字第1865號│年度毒偵字第1865號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣苗栗地方法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│108年度苗簡字第873號│109年度上訴字第43號│109年度上訴字第43號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│108年9月9日│109年5月13日│109年5月13日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣苗栗地方法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│108年度苗簡字第873號│109年度上訴字第43號│109年度上訴字第43號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│108年10月29日│109年6月29日│109年6月29日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣苗栗地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署109│臺灣臺中地方檢察署109│││年度執字第4140號│年度執字第11180號│年度執字第11180號│││（已執畢）│（編號2至3前經臺灣臺│（編號2至3前經臺灣臺││││中地方法院以108年度訴│中地方法院以108年度訴││││字第1884號判決定應執行│字第1884號判決定應執行││││有期徒刑1年3月）│有期徒刑1年3月）│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘