裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第561號上訴人即被告 陳亦磬 選任辯護人 李家鳳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第149號中華民國100年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17698號、併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3783號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為及定應執行刑部分均撤銷。
陳亦磬對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之行為，累犯，處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回（即對於未滿十四歲之女子為性交行為部分）。
陳亦磬前揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、陳亦磬前因殺人未遂及妨害自由等案件，經本院於民國94年9月間以94年度上訴字第671號判決（起訴書誤載為經臺灣臺南地方法院94年度訴字第227號判決）判處有期徒刑七月及五年二月確定，其中妨害自由所處有期徒刑七月部分嗣經減刑為三月十五日確定，與上述殺人未遂所處有期徒刑五年二月部分，應執行有期徒刑五年四月，甫於99年7月13日執行完畢。
二、詎陳亦磬其猶不知悔改：㈠於99年10月13日前某日，在網際網路「尋夢園聊天室」與甲
女（警詢代號00000000D，00年0月生，姓名年籍資料詳卷）聊天後得知未滿十四歲之丙女（警詢代號00000000，00年0月生，姓名年籍資料詳卷）之YahooMessenger帳號，於99年10月13日某時許，登入YahooMessenger，見甲女以暱稱散布其友人兼職援交之訊息，遂撥打甲女所留之行動電話號碼與甲女連絡，雙方約定由陳亦磬駕車前往搭載甲女及已滿十四歲未滿十六歲之乙女（警詢代號00000000B，00年0月生，姓名年籍資料詳卷）同往位於臺南市○區○○路○號之鐵道飯店。陳亦磬明知乙女為十四歲以上未滿十六歲之少女，在上開飯店房間內，未違反乙女之意願，以性器接合方式與乙女為性交行為一次，事畢陳亦磬依約給付新台幣（下同）二千元予甲女。
㈡甲女、乙女、丙女及丁女（警詢代號00000000F，87年10月
生，姓名年籍資料詳卷）於99年11月4日相約前往鐵道飯店13樓1328號房內飲酒聊天，期間甲女又撥打行動電話號碼與陳亦磬連絡，雙方約定陳亦磬前來鐵道飯店與其友人性交易，代價為二千五百元。迨陳亦磬依約到達後，甲女、乙女、丙女及丁女一同搭乘電梯下樓與陳亦磬會合，由陳亦磬選定性交易之對象為丙女後，其等五人復一同搭乘電梯前往鐵道飯店12樓，陳亦磬並先支付前金一千元予乙女，隨即與丙女一同進入1207號房間。陳亦磬依丙女體型嬌小且稚氣未脫，主觀上已預見丙女可能係未滿十四歲之少女，竟仍基於與未滿十四歲之少女為性交行為之不確定故意，在上開飯店房間內，未違反丙女之意願，以性器接合之方式與丙女為性交行為一次。過程中丙女因疼痛而哭泣，事畢丙女並向陳亦磬表示要將當日發生之事告知其父並報警，陳亦磬遂前往13樓尋得甲女及乙女而與其等理論，甲女因感不妥，遂告知陳亦磬不必支付尾款一千五百元，陳亦磬乃趕緊離去（甲女及乙女涉嫌散布性交易訊息及媒介未滿18歲之人性交易罪行部分，由警另移送臺灣臺南地方法院少年法庭調查）。
三、案經丙女訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備及審判期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第35頁背面、46頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、被告陳亦磬就其於上開時地，分別以二千元及二千五百元之代價，先後與乙女及丙女為性交行為之事實，迭於偵審中坦承不諱（見偵卷第33、107頁；原審卷第20頁背面、21頁、33頁背面、34頁；本院卷第33頁背面、48頁背面、49頁）。
其自白核與證人丙女、乙女、甲女及丁女於警詢及偵訊中證述之情節相符（見警卷第9-29頁、偵卷第117-130、139-142頁），復有丙女之臺南市立醫院受理疑似性侵害事件診斷書、鐵道飯店電梯監視器光碟翻拍照片、被告與甲女持用行動電話之雙向通聯紀錄、乙女及丙女之年籍對照表等在卷可佐（見警卷31-34、41-43頁；偵卷71-94、143-151頁及卷末彌封袋內）。堪認被告任意之自白核與事實相符，應可採信。
三、被告雖另以不知道乙女未滿十六歲、丙女未滿十四歲，伊以為乙女已滿十六歲、且丙女為乙女之同學，因與甲女通電話時，甲女告稱其等三人均為同學云云置辯。然查：
㈠乙女部分：被告於偵查及原審已供承明知乙女未滿十六歲之
事實，並為認罪之表示（見偵卷107頁、原審卷第33頁背面），嗣於本院審理時，再次就此節為不爭執之陳述（見本院卷第48頁背面），足徵被告與乙女發生性交行為之時，主觀上確已知悉乙女係未滿十六歲之少女。
㈡丙女部分：
①被告於偵查中供承：「我沒有問她們年紀多大，我有感覺
她們年紀比較小。我承認我都知道她們三個人的年紀比較小，我沒有去求證她們的年紀」等語（見偵卷第106頁）。
②依被告所供，警卷第42頁所附鐵道飯店電梯監視器光碟翻
拍照片中，在電梯中穿著黑色衣服、身形尚未完全發育且外觀明顯呈現稚氣之少女，即係丙女（見本院卷第34頁）。
③據此，被告既已感覺外觀明顯呈現稚氣之丙女「年紀比較
小」，與之為性交行為前，竟「沒有去求證年紀」，顯見被告雖未明知丙女未滿十四歲，但其主觀上已預見丙女可能係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意。故被告係基於不確定故意，而與丙女為性交之行為乙節，亦堪認定。
㈢綜上，被告所為不知乙女、丙女分別為未滿十六歲及十四
歲女子之辯解，經查均無從採為對被告有利之認定。被告分別於上開時地，分別基於直接故意及不確定故意，先後對於十四歲以上未滿十六之乙女以及未滿十四歲之丙女為前揭性交行為之事證已臻明確，其犯行堪予認定。
四、論罪：㈠核被告上揭與乙女為性交之行為，係犯刑法第227條第3項對
於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為罪；其與丙女為性交行為部分，則係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交行為罪。
㈡被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告有本判決犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，
有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內故意先後再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
㈣兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定成年人故意對兒
童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」刑法第227條第1項及第3項之罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度台上字第7425號裁判意旨參照）。
㈤臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3783號併辦部分，
與經起訴之部分，為事實上之同一案件，本院本應併予審理，附此敘明。
五、原審認為被告與未滿十六歲之乙女為性交行為部分，犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。然被告犯後已與乙女之母親達成民事和解，並依約賠償乙女之母十萬元，而獲得乙女之母諒解，有和解書影本在卷足憑（見本院卷第56-57頁），原審未及審究，要屬難以維持。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有刑事犯罪紀錄素行不端，其行為時係已逾三十歲之成年人，對於兩性關係已屬明瞭，竟為逞一己私欲，竟與未滿十六歲對於男女性事尚屬懵懂之乙女為性交犯行，嚴重危害乙女之身心健康與人格發展，復參酌被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，並與乙女之母達成和解，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑八月示懲。
六、原審認為被告與未滿十四歲之丙女為性交行為部分，罪證明確，並審酌：被告已是成年人，為逞一己之私慾，與未滿十四歲之幼女，從事性交易，為性交之行為，嚴重影響丙女人格心理之健全發展，所生危害非輕，惟其犯後坦承犯行，顯見誠心悔過之意，兼衡本件被告犯罪之情況，並非被告主動與被害之丙女聯絡，而係出於甲女主動聯絡，顯見被告並非主動尋找與未成年少女性交機會之人，而本件丙女為換取日常花費所需之金錢而出賣自己肉體與被告從事性行為之案件中，與少女為性行為之被告，固然可惡，然少女自身、少女的家長、學校師長，乃至於整個社會，寧無責任乎？社會上情色風氣大漲，假藉時尚而大倡奢華之風盛行，無知少女為追求所謂的時尚，人手一個名牌包，無力取得，則以自身青春肉體向色慾之人換取，長久以來，笑貧不笑娼已成為一種社會普遍存在的現象；而家中長輩或忙於工作，而疏於管教，學校老師或擔心過度管教，引來家長的撻伐，而垂手不管無為而治。凡此種種，均為造成本件性侵害事件的原因之一。從而，審酌上開情節，就被告所犯上開與未滿十四歲之丙女為性交部分，適用刑法第227條第1項、第47條第1項之規定，依累犯之例量處有期徒刑四年。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認知悉丙女為未滿十四歲之女子，指摘原判決就此部分事實認定及法律適用有所違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。
七、本院將原判決關於被告與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為部分予以撤銷改判，並駁回被告關於對於未滿十四歲之女子為性交行為部分之上訴，原判決雖已就被告所犯二罪定執行刑，然本案原判決被告與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為部分既經撤銷，原定之執行刑即應併予撤銷。本院綜合上情，就被告前開撤銷改判所處之刑，與應分論併罰之前開上訴駁回部分所處之刑，認應定執行有期徒刑四年二月為適當。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。