裁判字號：最高法院94年台上字第4604號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六０四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
在押選任辯護人林辰彥律師
周燦雄 律師被告甲○○選任辯護人周燦雄律師上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十六日第二審更審判決（九十三年度矚上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五三、一九四二、二七七一、二七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○共同殺人及被告甲○○幫助殺人部分之不當判決，改判仍論處乙○○共同殺人罪刑，並諭知甲○○無罪。固非無見。惟查：㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定被告乙○○雖與 董智泰 、 鄭健逸 三人間，互有犯意之聯絡，但乙○○祇參與殺人之事前謀議，並未在場共同實施或分擔實施持槍殺人之行為，僅係「同謀共同正犯」等語。第按原判決既認定乙○○知董智泰原有意至 陳進棋 之選舉總部開槍，以影響其形象、選票，足見其事先對董智泰持有槍彈之行為已屬知情，嗣後又提供五十萬元（新台幣，下同）供董智泰作為執行狙殺陳進棋任務之備用金，復指示甲○○提供行程表予董智泰掌握陳進棋行蹤，以便利其狙殺任務。則依其所為，非僅止於同謀而已，尚有分擔構成要件以外之行為，亦屬行為之分擔，其與董智泰、鄭健逸二人間似在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪構成要件以外之部分行為，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決以「同謀共同正犯」問擬，其法律之適用，以及刑之量定是否妥適，即有再行研求之餘地。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；又原判決所認定之事實，與卷存之證據資料，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以：「被告甲○○既曾勸告乙○○不要殺害陳進棋，並請 潘恆逸 轉告董智泰要勸乙○○不要殺人，足徵被告甲○○對殺害陳進棋事實，事先並無明知且有意使其發生之犯罪故意，亦無幫助乙○○或董智泰殺害陳進棋之意思」；「被告乙○○並未告知甲○○交付五十萬元給潘恆逸之目的是要殺害陳進棋」；「尚難因被告甲○○有與乙○○、潘恆逸、董智泰同在車內之事實，逕而推論被告甲○○明確聽聞董智泰講述親自跟蹤狙殺陳進棋之經過，其依乙○○之指示抄來乙○○之行程表交付董智泰時，知該行程表之用途是要讓董智泰得以方便跟蹤、狙殺陳進棋之用」等情，因而為甲○○無罪之諭知。然依卷內資料：⑴經轉換為證人之同案被告潘恆逸在第一審民國九十二年十月二日審判中，結稱：「（問：甲○○是否有問你拿這五十萬作何事？）他不是這麼說，他說我大哥要把 阿棋 打死，這事情太大條，他說這事情不要做，我說我怎麼知道，這你要跟乙○○講，他叫我跟董智泰講，說不要作」；「甲○○直接拿錢給我，就直接講剛才講的那段話」等語（第一審卷㈡第二０一、二０二頁）；且甲○○先前於九十二年七月三十日在偵查中，亦坦供：「當天中午潘恆逸有到總部門口，他坐在車上沒錯……我有跟潘恆逸說我 大仔 （指乙○○）要把阿棋（指陳進棋）打死，這件事太大條，你要和 阿泰 勸我大仔不要這樣做（講這些話前我已經先給潘五十萬元），潘恆逸說我有什麼辦法，你也要去勸他」等語（第一四五三號偵卷㈡第二二七頁反面），筆錄可考；則甲○○拿五十萬元給潘恆逸時，似徵其已知悉該筆金錢係乙○○交付董智泰作為執行殺害陳進棋計畫之備用金。⑵乙○○於九十一年十一月十二日上午在關渡宮後山公園遇見陳進棋，雙方又發生衝突，當晚潘恆逸與董智泰同往乙○○競選總部，乙○○偕甲○○與董智泰、潘恆逸等人在董智泰之車內交談，乙○○詢問董智泰為何這麼久還沒弄好（指殺掉陳進棋），董智泰便將日前跟蹤陳進棋、伺機狙殺之過程及何以遲未動手原因向乙○○說明，乙○○聞言，就將當日上午與陳進棋口角情形訴說一遍，董智泰稱無法掌握陳進棋行蹤，乙○○表示其行程陳進棋都會去，拿自己行程表比較快，便吩咐甲○○將其近日行程寫給董智泰，之後，甲○○返回競選總部，在大門口又力勸乙○○不要這麼做，乙○○口稱「這與你無關，你不要管」等情，同有乙○○於九十二年八月一日致檢察官函稿供承在卷（第二七七一號偵卷第一二一至一二六頁）。又董智泰在偵查中亦指稱：「（你有無在車上跟甲○○講你跟蹤陳進棋十幾天的事？）有說，沒錯」等語（第一四五三號偵卷㈡第二七六頁）。而潘恆逸在偵查中並稱：「十一月十二日下午呼叫器一直響，就是代號『八八八』的那個號碼，我都一直找不到董，直到當晚十一、二點在三重董智泰住處才碰到他，董叫我陪他跑一趟乙○○服務處，當我們在總部後面車上談，董智泰坐在駕駛座，我坐在他旁邊，乙○○坐在我後面，我們三人談了幾分鐘後我下車，沒有多久甲○○就上車坐在董智泰旁邊，後來我又上車，坐在董智泰後面，董智泰說一直找不到人，總不能一直在陳進棋總部一直繞、一直等，而且巡邏車又很多，乙○○說等下叫甲○○拿一張行程表給董，甲○○後來去抄行程表，我也離開一下，後來甲○○手上拿一張紙上車，我也跟著回車上，我有看到甲○○將行程表交給董，乙○○說：『快一點，看能不能三天把他做掉』，他一邊說並比手勢，當時我印象很深刻的是乙○○剛下車開車門時講的，所以甲○○一定知情」等語（第二七七一號偵卷第二０八頁背面）； 嗣更 進一步供稱：「有一次晚上，由董智泰開一部黑色賓士車，載我到乙○○服務處，董智泰下車沒多久就上來，並將車開到服務處後面的小停車場，停了沒多久（約一、二十分許）乙○○就過來上車，坐在右後座，他來時我正好下車到旁邊小便，便完後來才又上車，我記憶中當時甲○○已經坐在右前（副駕駛座）座，所以我才坐到董智泰的後面，但印象最深刻的是我有聽到乙○○在罵董智泰，又說不然叫『 阿昌 』（即甲○○）去抄一張行程表，甲○○就下車去抄，後來甲○○有抄一張行程表過來，上車坐在副駕駛座，將行程表交給董智泰，當時乙○○有說：今天去造勢，又跟陳進棋又『嗆起來』，他又罵董智泰說：他（指陳進棋）早上都會去公園，對運動的老人家拉票，那時候最好，只有他跟他的司機在那裡。當時我們四個人都在，乙○○有對董智泰做一個手勢說：快一點，三天內把他幹掉。說這些話時，乙○○、甲○○兩人都在場」；「我印象最深刻的是……乙○○說到去造勢時，與陳進棋『嗆起來』，董智泰有問：是嗆什麼？甲○○插話說：「陳進棋在罵乙○○吃菓子，沒拜樹頭，背骨之幾句話。是甲○○所轉述的話，所以我才有印象，甲○○當時有在車上」（第一四五三號偵卷㈡第一一四頁）；「行程表是甲○○拿給董智泰的，是乙○○叫甲○○寫的，是在車上講的」等語（同上偵卷第二二一頁背面）。甲○○原審中亦自白：「我是有拿行程表給董智泰沒有錯」等語在卷（原審上訴卷㈡第八三頁）。依上開供詞參互以觀，甲○○與乙○○、潘恆逸、董智泰既同在車內，並明確聽聞董智泰講述親自跟蹤狙殺陳進棋之經過，旋依乙○○之指示抄來乙○○之行程表交付董智泰，似亦知悉該行程表是作為董智泰跟蹤、狙殺陳進棋之用。乃原判決以「被告乙○○並未告知甲○○交付五十萬元給潘恆逸之目的是要殺害陳進棋」；「尚難因被告甲○○有與乙○○、潘恆逸、董智泰同在車內之事實，逕而推論被告甲○○明確聽聞董智泰講述親自跟蹤狙殺陳進棋之經過，其依乙○○之指示抄來乙○○之行程表交付董智泰時，知該行程表之用途是要讓董智泰得以方便跟蹤、狙殺陳進棋之用」等語，逕為甲○○有利之認定，其對證據之取捨是否與一般經驗法則無違，已堪質疑。且其所認定之事實與卷存之證據資料，亦不相適合，併有證據上理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十九日
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