裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5166號判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五一六六號
原告伊索有限公司代表人甲○○總經理訴訟代理人丙○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丁○○
參加人美商艾克森美孚公司代表人乙○○○○○○訴訟代理人 蔡瑞森 律師（兼送達代收人）
陳長文 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月十二日經（九○）訴字第○九○○六三一三○三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年五月二十二日以「AISO及圖」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之汽車零組件商品，向原處分機關前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八七三五一二號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告決定撤銷原處分，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第八七三五一二號「AISO及圖」商標，是否近似於註冊第四二六三號「ESSO（墨色）」、第四九二八四八號「埃索」、第三○六七一號「ESSO」、第三一二六九號「ESSO」、第一八二四二號「益速橢圓形ESSOOVAL（BLACKWHITE）墨色」、第一八二四三號「益速橢圓形ESSOOVAL（READWHITE）墨色」等商標或服務標章（下稱據爭商標）圖樣，而有致公眾混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標所示為綠色、菱形，如何與參加人商標類似、仿冒，英文字母中有百
分之五十以上不同，顏色、外形亦不同，非常容易分辨。原告最主要之業務為汽車零件，但參加人則為油品市場，而且參加人亦從未涉入汽車零件，領域完全不同，不會誤認，亦不會有賓士牌胸罩或勞斯萊斯牌鋼筆之誤認，在汽車市場中，賓士商標與美國CHRYSLER商標則更為類似，但何以皆能成立。原告專門從事於汽車零件的「TIMINGCOMPONENTS」，因多年努力，得到國外客戶的好評，亦希望以自有品牌逐漸打開國外市場，因此申請註冊商標，而油品市場，甚至於中油公司亦無法與參加人於國際市場中相抗，更何況原告。
⒉系爭商標與據爭商標圖樣上之外文「ESSO」相較，二者較引人注意之字首分別
為「AI」與「ES」，字形分別顯然，且前者第一個字母「A」，右下拉長成底線，而上置其餘三個字母「I」、「S」、「O」外，整體四個字母置於橢圓形內，其外復有一菱形外框可區辨，絕無使人發生混同誤認之虞，又二商標之設色亦不相同，以現時知識水準普遍提高之消費大眾，於購買時施以普遍之注意，縱異時異地隔離觀察也難謂有發生誤購之虞。
⒊系爭商標之外文字首「AI」固常發音為「e」、「ε」，惟亦有「a」讀音，而
「AISO」因其後半段有母音字母「o」，一般人常讀為「aiso」與據爭商標外文「ESSO」（通常讀為「εso」）讀音復可區別，從而系爭商標與據爭商標圖樣、外觀設色及讀音上，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。查被告經（七四）訴字第二三四號決定書認「新懷力」與「新力牌」二商標總括其全部隔離觀察，無論在外觀上讀音上或觀念上，均足資辨別，且「新力」商標為一般消費者所熟知，更不足引起混同誤認之虞，次按被告經（七三）訴字第五七三四號決定書亦認「永明號」與「大明號」二商標不構成近似，在在均顯示系爭商標與據爭商標難謂為近似，加以據爭商標既為著名之商標，則消費者應更能辨識，而不致誤購。
⒋參加人固於九十年二月二十日再檢附據爭商標商品進品報單、發票及產品介紹
資料，惟該等證據資料，縱足說明該據爭商標商品於當時已為消費者所周知，仍與二商標近似與否之審定無涉。
⒌原告於八十一年成立之初，乃取「ISO」品質保證之原意，又為與「ISO」區別
，復盼能以自有品牌逐步打開國際市場，乃登記為「AISO」，絕無參加人謂蓄意抄襲著名之參加人商標，企圖欺罔公眾之情事，又參加人為世界知名之能源公司其業務以油品為主，從未涉足原告所行事汽車零組件之領域，則消費者何來誤認，參加人謂系爭商標指定之汽車零組件與油品產品性質，亦有些關連，實過於牽強。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不
得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
經查，原處分機關審查時，固以系爭商標與據爭商標或服務標章圖樣上之外文「ESSO」相較，皆為不具特定意義，認兩商標在外觀、觀念及讀音上，尚無產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，而為異議不成立之處分。惟經被告受理訴願審議，則認為系爭商標與據爭商標相較，兩商標圖樣均由四個字母之外文並以外環橢圓形組合而成，外觀設計意匠相仿，且兩者讀音上混同，於交易連貫唱呼之際，有致消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，原決定並無違法不當之處。
⒉原處分機關審查時，僅認定兩造商標圖樣未構成近似，即認系爭商標並未違反
商標法第三十七條第七款規定而為異議不成立之處分；惟據參加人於訴願時一再主張，其為世界知名燃料及油品公司，首創「ESSO」系列標章及「埃索」商標於商品及相關服務，早於西元一九五五年起即在我國註冊有第四二六三號「ESSO（墨色）」、第四九二八四八號「埃索」等多件商標，並使用延展至今，在我國已成為眾所周知之著名商標，為原告起訴狀所是認，其「ESSO」橢圓及「埃索」商標石油產品，包括汽機車、船舶、飛機及工業所需之潤滑油，還有鋼鐵、塑膠、化工、電器、營造、紡織等業所需的特殊油品；系爭商標指定使用之「汽車零組件」與「油品」產品性質具有關連性，顯有蓄意抄襲其商標等語，並檢附據爭商標為著名商標之證據資料，包括該公司油品手冊、型錄、各國註冊證、發票、各大報章雜誌之廣告影本等資料附原決定卷可稽。被告審議時，則認兩造商標圖樣已構成近似，另以參加人提出其為著名商標之證據資料，且系爭商標指定使用之「汽車零組件」商品與「油品」商品，兩者產品性質具其關連性，易致一般消費者產生兩商標產品屬同一產製主體之一系列產品之聯想，則原處分機關就系爭商標之審查，除兩商標圖樣構成近似外，即應再進一步審酌據爭商標是否已達著名商標，而有致公眾混淆誤認之虞，認定其是否違反商標法第三十七條第七款規定之情形，再重為處分，被告爰將原處分撤銷，責由原處分機關重新審查。換言之，原處分既經被告訴願決定撤銷而不存在，原處分機關應就相關之證據資料重行審理後，依法另為適法之處分。而在原處分機關未重新審查處分之前，尚難謂對原告之權益有何影響之處，原告提起本件行政訴訟，亦有欠缺權利保護要件，應駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得
申請註冊，為商標法第三十七條第七款前段所規定；而判斷商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一近似者即為近似商標，此復為原處分機關公告之商標近似審查基準所明示。
⒉原告就參加人所有之「ESSO」橢圓商標及「埃索」商標指定於油品類商品之著
名性未見爭執，故爭點為原告所有之審定第八七三五一二號「AISO及圖」商標是否與參加人之「ESSO」橢圓及「埃索」商標構成近似，就兩造商標構成近似之理由分述如下：
⑴外觀之近似：
系爭商標與參加人所有商標「ESSO」均是由四個字母之外文並以外環橢圓形組合而成，不僅設計意匠極相彷彿，且外文字母部分有一半的字母相同，外觀構成近似。
⑵讀音之近似：
系爭商標如原告於所言讀做「'aIso」，而參加人所有之「ESSO」商標讀「'εso」僅字首母音稍有不同，二者又均是四個字母短字串商標，發音較為短暫，於連貫唱呼之際發音幾近相同；此外，參加人之「ESSO」商標於使用之際常與中文「埃索」商標搭配一併使用，而原告商標之發音又與參加人的中文商標「埃索」二字的讀音之發音完全相同，上述情形依照商標近似審查基準第四點關於商標讀音近似之認定（二）商標圖樣上之外文不同，讀音相同或相近，有混同誤認之虞者。例如：．．．「ASCOT」與「ESCORT」，（三）商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相近，有混同誤認之虞者，例如：「麥當樂」與「McDonald's」、「吉利GEILLY」與「潔靈GEELY」，在在均可證系爭商標「AISO及圖」與參加人所有商標「ESSO」或「埃索」均構成近似。
⒊按商標法第三十七條第七款前段規定商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或
標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，其係指以不公平競爭之目的，非於自創抄襲他人已使用之著名商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，不以使用於同一或類似商品為限；又本款規範之意旨，在杜絕剽竊襲用他人著名商標或標章冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序。兩造商標已構成外觀及讀音之近似已如前述，系爭商標指定之「汽車零組件」與「油品」產品性質亦常置同一場所販賣，有致消費大眾混淆誤認之虞，依前揭法條之規定，系爭商標應不准註冊，自不待言。
理由
甲、程序方面：本件起訴案件繫屬中，被告代表人由 林信義 變更為 宗才怡 ，再變更為林義夫，茲據經新任代表人林義夫聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告於八十七年五月二十二日以「AISO及圖」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之汽車零組件商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為註冊第八七三五一二號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告決定撤銷原處分之事實，有異議申請書、經濟部智慧財產局八十九年十二月十二日（八九）智商○七二○字第八九○一○四○一六號發文之中台異字第八八七三八二號異議審定書及被告九十年六月十二日經（九○）訴字第○九○○六三一三○三○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標，是否近似於據爭商標圖樣，而有致公眾混淆誤認之虞？
二、被告以本件原處分既經訴願決定予以撤銷，並令原處分機關另為適法之處分，行政處分業經訴願決定撤銷而不存在，自無從再對之提起行政訴訟。原告逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，其起訴不能認為有理由，應判決駁回之云云。按行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予駁回，惟其前提應以為行政訴訟之訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第四條第一項、第三項參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，因此原告本件之起訴，仍具權利保護要件，合先敍明。
三、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。且該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件據爭之註冊第四二六三號「ESSO（墨色）」、第四九二八四八號「埃索」、第三○六七一號「ESSO」、第三一二六九號「ESSO」、第一八二四二號「益速橢圓形ESSOOVAL（BLACKWHITE）墨色」、第一八二四三號「益速橢圓形ESSOOVAL（READWHITE）墨色」等商標或服務標章註冊日均早於系爭商標，有商標註冊簿附卷可證。原告主張系爭商標與據爭商標字形分別顯然，其外復有一菱形外框可區辨，絕無使人發生混同誤認之虞，又二商標之設色亦不相同，另系爭商標之外文字首「AI」固常發音為「e」、「ε」，惟亦有「a」讀音，而「AISO」因其後半段有母音字母「o」，一般人常讀為「aiso」與據爭商標外文「ESSO」（通常讀為「εso」）讀音復可區別，從而系爭商標與據爭商標圖樣、外觀設色及讀音上，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標云云。但查，據爭之註冊第四二六三號「ESSO（墨色）」、第三○六七一號「ESSO」、第三一二六九號「ESSO」、第一八二四二號「益速橢圓形ESSOOVAL（BLACKWHITE）墨色」、第一八二四三號「益速橢圓形ESSOOVAL（READWHITE）墨色」等商標或服務標章圖樣均由四個英文字母加以外環橢圓形組合而成，外觀意匠類似，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞。又系爭商標之英文讀音（ㄞㄙㄨㄛ）與據爭之第四九二八四八號「埃索」讀音混同，於交易連貫唱呼之際，亦有致消費者產生混淆誤認之虞。被告據此以原處分機關未審酌及此，認系爭商標與據爭之商標，於異時異地隔離觀察之際，外觀、讀音上，尚無使人產生混同誤認之虞，而遽為異議不成立之審定，尚有未洽，而將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌，經核並無不合，原告主張系爭商標與據爭商標非屬近似，應不足採。又基於商標個案審查拘束原則，原告亦不能另以他案類似商標不構成近似執為本件系爭商標與據爭商標難謂為近似之論據。另本件僅係就被告認定系爭商標與據爭商標近似，於法尚無不合部分為審酌，至參加人主張系爭案有違商標法第三十七條第七款之其他要件是否符合，仍應由原處分機關依其職權查明後，另為適法之處分，併此敘明。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十月二十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月二十五日
書記官王英傑