裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：違反電業法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第198號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林笨上列上訴人因被告違反電業法等案件，不服臺灣雲林地方法院10
3年度訴字第499號、104年度訴字第106號中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第3629號、第5154號、第5435號、第5683號、第5684號、第5827號、第5898號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林笨部分撤銷。
林笨免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告林笨與 戴志忠 （業經判決確定）共同基於詐欺得利、竊取電能之犯意聯絡，於民國93年8月16日前某日，在林笨位於雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處，於電號000000000號電表接戶點將A（或B）相剪斷，再利用1條PVC電線引接電號000000000號電表之A（或B）相，並繞越電表使用，再以IP開關控制使用，使電表時轉時不轉，致使電表計度失效，而計量失準，使嗣後抄表之臺電公司人員未予查覺，陷於錯誤，以為電表計度正確，而按期抄表計算每期電費。嗣於93年8月16日，臺電公司稽查人員在臺西鄉蚊港村蚊港31之5號之林笨住處稽查查獲。因認被告林笨涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第2項之詐欺得利、第320條第1項、第323條之竊盜及電業法第106條第2款之繞越電度表或改動表外之線路竊電罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項亦規定甚明。查修正前刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：
…犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第
2條第1項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條之關於追訴權時效之規定。
三、另修正前刑法第80條第1項雖規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：……」；修正前同法第83條第1項亦規定：「追訴權之時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」，惟實務上及學者間對於檢察官於起訴前之偵查期間，是否屬於追訴權「不行使」之情形，仁智互見，而司法院釋字第123及138號解釋亦未就此予以說明。是最高法院於82年第10次刑事庭會議為統一實務見解而決議略謂：「追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」。本件既認以舊法較有利於被告，最高法院刑事庭依修正前刑法第80條規定所作之前開決議，自仍有其適用，此與最高法院95年度第17次刑事庭會議乃係就刑法第80條修正後，如係適用新法時，即無82年度第10次會議決議意旨之適用，尚有軒輊。自此，依修正前刑法之規定，實務上咸以檢察官偵查期間既無追訴權不行使之情形，而將檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，排除於追訴權時效進行期間之外（外加），第一審依此計算本件時效完成之時間，自無違誤。至於送審期間（即自檢察官起訴起至案件繫屬法院之期間）是否應予以扣除，實務上原有不同之見解，惟鑒於曾有檢察官製作起訴書後，歷經年餘始將案卷移送而繫屬於法院，影響被告時效利益甚鉅，因認檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予以扣除，以保障被告之時效利益，因此項見解尚不違反時效制度之立法本旨，多年來實務上亦依此辦理，從而檢察官送審期間（即自檢察官起訴起至案件繫屬第一審法院之期間），自應予以扣除。
四、至於案件經第一審判決後，若當事人不服提起上訴，則自第一審宣示判決日起，至繫屬第二審止之「案件移送」期間，是否應予扣除？本院認：所謂「追訴權」，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內（最高82年第10次刑事庭會議決議參照），是案經第一審判決後，經當事人提起上訴，而尚未繫屬於第二審法院前之該等「案件移送期間」內，檢察機關與法院均未對被告有任何追訴權行使之作為，而該等期間之長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，上開審級間之「案件移送期間」，自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。是第一審判決日起至第二審繫屬日期間為非審判程序進行中，屬於追訴權時效進行期間，從而此段期間內，追訴權時效應繼續進行，自應予以扣除（相同見解參：臺灣高等法院104年度上更㈠緝字第2號刑事判決；臺灣高等法院104年度重上更㈢緝字第1號刑事判決；本院103年度重上更緝㈠字第52號刑事判決；本院10
3年度重金上更緝㈡字第51號刑事判決）。
五、經核本案追訴權時效之計算如下：㈠公訴意旨所載被告林笨涉犯修正前刑法第339條第2項之詐
欺得利、第320條第1項、第323條之竊盜及電業法第106條第2款之繞越電度表或改動表外之線路竊電罪嫌，其法定最高本刑均為5年以下有期徒刑，是屬「最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪」，依修正前刑法第80條第1項第
2款規定，其追訴權時效期間為10年。故本案追訴權時效期間為「10年」，並依修正前刑法第80條第2項規定自犯罪行為終了之日即93年8月16日起算。是其追訴權時效原應於10
3年8月16日完成。㈡本案依卷內資料顯示，檢察官係於103年8月6日，就公訴
意旨所載犯罪事實對被告林笨實施訊問，有103年8月6日訊問筆錄（見偵5435號卷第4頁至第6頁）可憑，是自檢察官103年8月6日開始實施偵查時起，歷經：⑴103年9月22日提起公訴；⑵103年9月26日繫屬於臺灣雲林地方法院；⑶104年12月30日第一審宣判；⑷105年3月9日繫屬於本院。依上可知，自103年8月6日雲林地檢署檢察官開始偵查，至103年9月22日提起公訴止（共48日，下稱甲段時間）、第一審法院自103年9月26日繫屬後起，至104年12月30日宣示判決止該段審理期間（共1年3月5日，下稱乙段時間），該二段期間內，臺灣雲林地方法院檢察署、原審法院各對被告被訴上開罪嫌進行偵查及審理，並無追訴權不行使之情形，是於計算追訴權時效期間時，自應予以加計（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第123號、第138號解釋要旨參照）。
㈢綜上，依卷存資料，被告林笨涉犯前開罪嫌，其追訴權時效
期間10年，自93年8月16日起算，另加計甲、乙段期間，扣除上開檢察官送審期間（103年9月23日起至103年9月26日止，共4日），則至105年1月5日本案尚未繫屬本院前，其追訴權時效已告屆滿（計算式：【行為終了日（93年8月16日）】＋【追訴權時效期間（10年）】＋【開始偵查日（103年8月6日）至提起公訴日（103年9月22日）止（即甲段期間，此段期間追訴權並無不行使之情形，自應予加計而延後時效完成時間，計48日）】＋【第一審法院繫屬日（103年9月26日）起，至宣示判決日（104年12月30日）止（即乙段期間，此段期間追訴權亦無不行使之情形，自應予加計而延後時效完成時間，計1年3月5日）】－【檢察官送審期間，追訴權未行使，追訴權時效應繼續進行期間（自103年9月23日起至103年9月26日止，共計4日）】＝
105年1月5日）。
六、被告經原審於104年12月30日宣示判決，檢察官不服提起上訴後，於105年3月9日始繫屬本院，業如前述。茲被告其所涉犯上開犯行追訴權已因時效完成而消滅。原審以被告在一審繫屬時，其時效尚未消滅而逕予論罪科刑，雖經檢察官提起上訴，指摘原判決不當。然本案於提起上訴後，尚未繫屬本院，被告之追訴權已時效完成，已詳前述，且為原審判決所未及審酌，雖非上訴意旨指摘所及，然原判決結果既有可議，自應由本院將原判決關於被告林笨部分撤銷改判，諭知被告林笨免訴之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國106年4月28日