裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第635號上訴人即被告 陳金柱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第204號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金柱明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國10
7年12月16日下午3、4時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○號居處內，以將海洛因置入注射針筒加水溶解後注入體內之方式，施用海洛因1次。嗣警方因偵辦陳金柱另案涉犯之竊盜案件，於同日晚間9時39分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號對面之三合院內查獲陳金柱，並自陳金柱身上扣得其施用所餘之海洛因1包（檢驗前淨重0.040公克、檢驗後淨重0.030公克）、其所有供施用海洛因所用而殘留海洛因之注射針筒、塑膠藥鏟各1支，繼經徵得陳金柱同意後，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、搜索扣押之合法性及扣案物品之證據能力㈠被告陳金柱於本院準備程序中辯稱：本件警方並未徵得我的
同意即搜索我的身體，應屬違法搜索，警方因違法搜索所扣押之海洛因、注射針筒與藥鏟，均應不得作為本案證據，本案應無法認定被告犯罪等語。
㈡關於本案查獲經過，係因警方偵辦被告所涉另案電纜線竊盜
案件，持關係人 李重慶 所出具之自願受搜索同意書，前往李重慶位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處（被告當時亦寄居該處）欲查緝被告，經警於107年12月16日晚間9時39分許，發現被告躲藏於上址對面廢棄三合院內，因現場無燈光十分昏暗，警方遂帶同被告至屏東縣○○鄉○○村○○路○號1樓客廳燈光明亮處查證身分。進入屋內後，員警先要求被告將身上物品全部取出，被告遂取出物品放置桌上，其內並無違禁物；其後員警繼續追問被告身上是否尚有其他物品，被告表示並無其他東西，經員警接續以觸摸拍搜被告身體之方式，在被告褲子左右口袋內，查獲海洛因1包、藥鏟及注射針筒各1支等物，員警詢問被告該包海洛因為何物，被告辯稱僅為糖粉，嗣警於同日晚間9時44分至47分許，以被告為毒品危害防制條例案之現行犯身分逮捕被告，並將被告帶回派出所內偵辦等情，有潮州分局中山路派出所所長10
7年12月16日之偵查報告、同所警員108年6月17日之職務報告、潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書等件在卷為憑（見警卷第3頁、第14至15頁、本院卷第95頁），復經本院勘驗本件員警查獲過程之蒐證錄影光碟屬實，有本院勘驗筆錄及錄影光碟擷取照片附卷可稽（見本院卷第112至115頁、第119至153頁），被告對此亦無異詞（見本院卷第115頁），上述查獲經過應足認定。
㈢按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處所稱之「同意」，為落實人權保障，應為嚴格之解釋，以當事人自願且明示之同意為限，不包括當事人逆來順受未為反對表示之情形。否則，受搜索人因不諳搜索程序及相關法律規範，不知可否為拒絕搜索之表示，執行搜索之公務員復未主動、明確告知其所得主張之權利時，偵查機關即可藉此執行搜索，將不當侵害當事人之隱私權及財產權，使刑事訴訟法搜索、扣押相關規定之保護淪為具文（最高法院108年度台上字第2254號判決意旨可資參照）。由潮州分局前述搜索扣押筆錄觀之（見警卷第19頁），本案警方係以經受搜索人即被告同意作為本案執行搜索之依據，而卷內固亦存有被告於107年12月16日書立之自願受搜索同意書及勘察採證同意書為憑（見警卷第13頁、第27頁），但由本院勘驗前述蒐證光碟之結果可知，警方自發現被告、命被告取出身上物品、對被告身體實施拍搜行為、自被告身上查扣海洛因等扣案物品，逮捕被告迄將被告帶上警車載返派出所之整個過程，並無員警明白詢問被告是否同意接受搜索之相關問答，亦未見員警有於現場請被告書立自願受搜索文件之情事，足見被告當時僅係被動忍受員警之搜索行為，上開自願受搜索同意書應為被告於經搜索後所簽立，無從補正員警搜索前或搜索時未得被告自願性明示同意之欠缺（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨可供參考），則本件既未徵得被告之自願性明示同意，警方應無從依刑事訴訟法第131條之1之規定取得適法之搜索權限。又被告雖涉另案竊盜犯嫌，惟被告並非竊盜現行犯，且員警對被告身體實施搜索行為時，並未逮捕被告或對其執行拘提、羈押程序，且依前揭蒐證光碟所示查獲情形，亦難認有何明顯事實足令警方認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，是警方對被告身體所為搜索或檢查，經核亦與刑事訴訟法第130條附帶搜索或警察職權行使法第7條第1項第4款規定之要件俱不相符，被告辯稱本案警方所為搜索行為並非合法，應屬有據。
㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本件扣案之海洛因1包、藥鏟及注射針筒各1支，雖均屬員警違法搜索所取得之證據，然為兼顧程序正義及發現實體真實，該等扣案物品是否賦予證據能力，應由本院綜據本案相關具體情狀，依比例原則及法益權衡原則予以客觀妥適之判斷（最高法院93年度台上字第664號判決意旨可參）。
本院審酌本案員警係於查證被告身分時，先命被告自行將身上之物品取出，見被告確有配合取出身上物品之舉動，為免遺漏，始以拍打觸摸身體之方式對被告進行搜索，並非明知被告有抗拒搜索之情事，仍故意違背法定程序對被告進行搜索；復考量被告於經搜索後，非僅書立自願受搜索同意書及勘察採證同意書，且於偵查、原審審理中，均未就其遭違法搜索乙事有所爭執，於上訴意旨及本院審理之初，更均辯稱前述扣案之海洛因、藥鏟及針筒皆為其主動交予警方，主張本案應符合自首之要件（見本院卷第17至19頁、第88頁），嗣經本院勘驗前揭蒐證光碟後，被告始改以本案為違法搜索等語置辯，足徵警方雖未事先取得被告之明示同意即對被告身體進行搜索，然警方之搜索行為對被告權利侵害及違反被告意思之程度俱尚輕微。再者，員警確係事先徵得被告之明示同意，方採集被告之尿液送驗乙節，業經被告自承無訛（見本院卷第116頁），並有被告警詢筆錄之記載及被告簽立之尿液勘察採證同意書附卷可佐（見警卷第7頁、第26頁），足認本件採尿程序應屬適法。衡以本案被告所犯為施用毒品罪，尿液檢驗報告即為其本案犯行最直接明確之證據，縱將前揭扣案之海洛因、藥鏟及針筒採為證據，對於被告訴訟上防禦不利益之影響亦非重大。本院綜據上情，依刑事訴訟法第158條之4規定，於審酌被告之人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益均衡原則為判斷後，認本件扣案之海洛因1包、藥鏟及針筒各1支應均有證據能力。
二、傳聞證據之證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，均業經當事人於本院準備程序中同意作為證據（本院卷第90頁），且迄於言詞辯論終結前，俱未對該等證據之證據能力聲明異議，並經本院依法踐行調查證據程序。本院審酌該等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（見警卷第6、7頁、毒偵卷第5頁、原審卷第72、85頁、本院卷第88頁），復有勘察採證同意書、潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄107年12月26日濫用藥物檢驗報告、查獲及扣案物品照片存卷可稽（見警卷第26至28頁、第40至45頁、毒偵卷第36頁），並有被告自承為其施用剩餘之海洛因1包、供其施打海洛因之注射針筒及塑膠藥鏟各1支扣案足資佐證。又前開扣案海洛因經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，檢驗前淨重
0.040公克、檢驗後淨重0.030公克；上揭扣案之注射針筒、塑膠藥鏟各1支，經警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑後，均呈嗎啡陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院108年1月
2日高市凱醫驗字第57238號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙、潮州分局毒品初步檢驗結果報告表及測試結果判讀表各2紙在卷為憑（見警卷第33至36頁），俱徵被告之自白確與事實相符，堪予採認，其前開施用第一級毒品之犯行至堪認定。
二、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規定即明。查被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於89年
5月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第941號為不起訴處分確定。繼於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，又因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院院裁定令入戒治處所強制戒治，於91年12月19日執行完畢，而其所涉刑責部分，則經原審法院以90年度訴字第536號判決判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33至69頁）。是以被告於觀察勒戒處分執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法追訴處罰。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一級、第二級毒品、竊盜等案件，經原審法
院判處罪刑，經同法院以103年度聲字第587號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；另於102年間因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第861號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定。前揭案件經接續執行，於105年11月16日縮短刑期執行完畢等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯；又依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告先前已因施用毒品案件經判處罪刑並執行完畢，未能警惕悔改，仍再犯本案相同罪名之犯罪，足見其對於刑罰之反應能力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告自承其係因工作不順、心情低落，始會施用毒品等語（見原審卷第72頁），犯罪動機非惡；又被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，同彰其未能自制，無視國家禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微；再衡酌被告施用毒品傷害自身健康，未害及他人，犯罪所生損害不大，且犯罪手段尚稱和平；暨被告自承其學歷為國中畢業，入監前從事板模工，日薪約新臺幣1,500元（見原審卷第86頁）之智識程度及生活狀況；並念被告始終坦承犯罪，於原審審理時亦自承其有心悔改（見原審卷第86頁），犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。另就沒收部分敘明：扣案之海洛因（檢驗後淨重0.030公克）及扣案注射針筒、塑膠藥鏟上殘留之海洛因，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，而該等海洛因，以目前技術尚無法與其包裝之夾鏈袋、或沾附之注射針筒、塑膠藥鏟完全析離，已結合一體，俱屬違禁物，且均為被告本案施用毒品所用之物，亦經被告自承在卷（見原審卷第72頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，就扣案之第一級毒品海洛因1包（檢驗後淨重0.030公克）及殘留海洛因之注射針筒、塑膠藥鏟各1支均宣告沒收銷燬之。至扣案之海洛因經鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而屬適當。被告以本件員警乃違法搜索，扣案物品不得作為證據，亦不得進而認定被告施用第一級毒品之犯行等詞，提起上訴，經核並無理由，業經本院詳論如前，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年9月19日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月19日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。