裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第695號民事判決
裁判日期：民國112年08月28日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第695號原告 廖吳芳蘭
溫辰雄 蕭 陳錦珠 施再琴 李月良
許碧玉 住○○市○○區○○路0段00巷0弄00號0樓 王美屬
曹綺娟 共同訴訟代理人 許啟龍 律師
許淑玲 律師 張雅蘋 律師被告翁 廖素玉 被告 李秀玲 訴訟代理人 蔡瑞芳 律師複代理人 王曹正雄 律師被告 李秀玢
李琤琤
李珊珊
李一弘
劉啓禎
劉裕仁
劉裕光
劉毓芬 李潤豐 李潤容
廖春香
廖英伶 廖柏熹 廖苑伶 廖真真 廖勝雄
廖武雄 廖國雄 廖建雄 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國112年5月11日辯論終結，本院判決如下：
主文
一、被告應就坐落於桃園市○○區○○段○○○段000○000地號土地上所設定如附表二所示抵押權與原告廖吳芳蘭辦理繼承登記，再將該抵押權標的登記次序0001、0002、0003、0005、0006、0008、0009、0010部分之登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、按補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時，原訴之聲明第一項為被告應就如附表一所示土地上設定之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷登記。嗣後原告於民國112年5月4日具狀（見本院卷二第9頁）變更聲明為如主文所示，核與上開規定相符，應予准許。
二、本件被告翁廖素玉、李秀玢、李琤琤、李珊珊、李一弘、劉啓禎、劉裕仁、劉裕光、劉毓芬、李潤豐、李潤容、廖春香、廖英伶、廖柏熹、廖苑伶、廖真真、廖勝雄、廖武雄、廖國雄、廖建雄等人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠緣坐落於桃園市○○區○○段○○○段000○000地號土地（下稱系爭
土地），乃原告廖吳芳蘭之配偶 廖正雄 於83年間邀集親友投資購買，總投資額為20股，每股所占比例為100分之5(原告廖吳芳蘭之配偶廖正雄之母親即訴外人 廖周 哖亦占其中2股、原告廖吳芳蘭則占3股)，再因系爭土地之使用地類別登記為農牧用地，依當時土地法第30條規定，須具備自耕農之身分方可登記為土地所有權人，故除原告廖吳芳蘭以外之投資人(下稱其餘投資人)乃約定先將系爭土地借名登記在具此資格之原告廖吳芳蘭名下，並為提供其餘投資人購買系爭土地之擔保，乃以其餘投資人各自投資之股份對應債權額比例17分之1之方式計算債權額後，再以此債權額為其餘投資人各設定最高限額抵押權(包括如附表二所示設定給訴外人 廖周哖 之最高限額抵押權，擔保債權額比例為17分之2，標的登記次序：0001、0002、0003、0005、0006、0007、0008、00
09、0010部分，下稱「廖周哖抵押權」）。㈡後因土地法於89年1月26日修正時刪除第30條之規定，不再限
定農牧用地之所有權人須限定有自耕農之身分，原告廖吳芳蘭乃於90年3月12日、90年8月13日依其餘投資人(不包括廖周哖)之出資比例分別移轉系爭土地應有部分予投資人或其指定之登記名義人，其等乃因為成為系爭土地之共有人，並辦理該等投資人之抵押權登記塗銷事宜完畢，然因訴外人廖周哖所表示欲投資之2股，卻未實際出資，故原告廖吳芳蘭並無移轉系爭土地所有權應有部分予廖周哖，且因廖周哖早於87年2月16日即已死亡，而訴外人廖周哖及其當時之繼承人皆為原告廖吳芳蘭配偶廖正雄之親屬，當時系爭土地共有人復無處分系爭土地之計畫，始未及時併為塗銷廖周哖所有如附表二所示之「廖周哖抵押權」登記。故現系爭土地之全體共有人(應有部分比例)及設定抵押權之情形，始呈現如附表一、附表二所示之情形。
㈢又訴外人廖周哖既未實際出資購買系爭土地，則其與原告廖
吳芳蘭間之借名登記契約，即不存在，而無「廖周哖抵押權」擔保之債權存在，則原告等人自得本於系爭土地共有人之身分，依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷「廖周哖抵押權」中關於標的登記次序為0001、0002、0003、0005、0006、0008、0009、0010部分(下稱「原告抵押權」)之登記。再縱認該借名登記契約仍存在，但於廖周哖死亡時即依法生終止之效而消滅。廖周哖之繼承人復未自土地法第30條之規定刪除後起算15年內(即至104年1月27日止)，請求移轉系爭土地所有權應有部分之登記，而已時效消滅。廖周哖之繼承人更未於消滅時效完成後5年間實行「廖周哖抵押權」，依民法第881條之15之規定，該「系爭土地所有權應有部分之登記債權」亦不再屬於「廖周哖抵押權」擔保之範圍，則「廖周哖抵押權」即已無擔保債權存在，原告仍得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告就「廖周哖抵押權」部分與原告廖吳芳蘭辦理繼承登記後，塗銷「原告抵押權」登記。再縱認廖周哖非因成立如上所述投資土地及借名登記契約，始設定「廖周哖抵押權」，然該抵押權存續期間已屆至，被告復無證明該故抵押權擔保之債權存在，原告仍得請求被告塗銷「原告抵押權」。
㈣又被告與原告廖吳芳蘭均為廖周哖之繼承人，原告自得以被
告等人為對象，請求與原告廖吳芳蘭辦理「廖周哖抵押權」之繼承登記後再塗銷「原告抵押權」之登記。
㈤並聲明：被告應與原告廖吳芳蘭就被繼承人廖周哖所遺，如
附表二所示「廖周哖抵押權」辦理繼承登記並塗銷「原告抵押權」登記。
二、被告部分：㈠被告李秀玲則以：當事人在美國還無法提出相關證明，正在
洽詢家族長輩中等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。㈡本件被告翁廖素玉、李秀玢、李琤琤、李珊珊、李一弘、劉
啓禎、劉裕仁、劉裕光、劉毓芬、李潤豐、李潤容、廖春香、廖英伶、廖柏熹、廖苑伶、廖真真、廖勝雄、廖武雄、廖國雄、廖建雄等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠經查，本件原告主張系爭土地使用類別為農牧用地、有關「
廖周哖抵押權」之設定情形，以及被告與原告廖吳芳蘭同為「廖周哖抵押權」之繼承人、再轉繼承人之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、土地所有權狀、土地登記簿、廖正雄除戶戶籍謄本、李 廖秋香 及 李友福 死亡證明書、廖柏熹與被告李琤琤之電子郵件在卷可憑（見本院卷一第17至31頁、第35至65頁、第147至177頁、第179頁、第315至325頁、第327至335頁），並經本院職權調取土地登記第一類謄本、廖周哖及其繼承人之戶籍資料、李廖秋香除戶戶籍謄本及其全體繼承人之最新戶籍資料（見本院卷一第79至至89頁、第95至119頁、第199至200頁），經核無誤，且為到庭之被告李秀玲所不爭執，可認為真實，自堪信為真實。
㈡再查，參以系爭土地之土地登記簿（參本院卷一第147頁至第
177頁）及系爭土地之現第一類登記謄本，可知系爭土地確於83年9月13日經以買賣為原因登記在廖吳芳蘭名下，且於83年10月14日設定最高限額抵押權予李 張秀臻 (債權額為17分之1)、廖周哖(債權額為17分之2)、 郭清芳 (債權額為17分之2)、原告王美屬(債權額為17分之2)、原告溫辰雄(債權額為17分之2)、 蕭進義 (債權額為17分之2，配偶為原告 蕭陳錦珠 )、原告施再琴(債權額比例為17分之2)、 賴文斌 (債權額比為17分之2，後讓與溫辰雄、蕭進義各17分之1)、 葉玉惠 (債權額比例為17分之2)等人名下，然系爭土地現共有人即如附表一所示，部分共有人即為上開抵押權人，或為上開抵押權人之親屬，並無廖周哖，即系爭土地所有權應有部分並無移轉至廖周哖名下；至除如附表二所示之「廖周哖抵押權」外，上開登記在李張秀臻等人名人之抵押權均經塗銷在案，是由此足認原告主張系爭土地經多人投資買入後借名登記在具自耕農身分之原告廖吳芳蘭名下，成立借名登記契約，並各設定最高限額抵押權予各投資人，後因土地法第30條規定修正後，除系爭「廖周哖抵押權」外之上開抵押權登記均經塗銷等情，並非子虛，而被告對此復未表示任何意見，應可認為真實。是可認關於「廖周哖抵押權」即係在擔保借名登記契約終止後或法規取消系爭土地之所有權人須為自耕農身分之限制後，將「系爭土地應有部分權利」移轉予廖周哖之權利。是不論廖周哖是否有履行投資購買系爭土地之出資義務，僅原告廖吳芳蘭是否可依與廖周哖間簽立之投資及借名登記契約，請求廖周哖給付投資款，並在廖周哖拒不履行時，解除該等投資及借名登記契約而已。惟原告廖吳芳蘭並未主張其之前有解除該等契約，是該投資及借名登記契約，並不會因廖周哖未實際出資而不存在，原告該部分之主張顯無足採。
㈢又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。是借名人有將該財產所有權移轉予出名人之意思表示，出名人亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續者，出名人即取得該財產之所有權，僅出名人基於其與借名人間之內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之義務，及於借名登記契約終止時，負將借名登記之物返還予借名人之給付義務（最高法院103年度台上字第2142號裁判意旨參照）。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，則為民法第550條所明定。再按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉權利於委任人；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第541條第2項、第179條、第1148條分別定有明文。經查，本件原告主張原告廖吳芳蘭與被告等人之被繼承人廖周哖訂有投資及借名登記契約，約定系爭土地借名登記於原告廖吳芳蘭名下，已如上述，則該契約在未經解除之情況下，即應於委託人廖周哖死亡時終止，而廖周哖已於87年2月16日死亡，為兩造未為爭執。依此，原告廖吳芳蘭與廖周哖間之系爭土地借名登記契約即已終止，廖周哖之繼承人本得依民法第1148條繼承之法律關係類推適用民法第550條之規定終止借名登記契約，並依民法第541條第2項、第179條之規定，請求原告廖吳芳蘭移轉系爭土地所有權應有部分登記。然因土地法第30條規定(私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效)，係於廖周哖死亡後，始於89年1月26日經刪除，故廖周哖之繼承人對原告廖吳芳蘭之上開債權請求權時效即應自該規定刪除後始開始進行，並依民法第125條之規定於經過15年間(即至104年1月26日)不行使而消滅。而被告並未舉證證明其等有於上開期間內向原告廖吳芳蘭主張權利，而中斷該時效，則該借名登記契約終止後，請求移轉「系爭土地所有權應有部分移轉登記債權」之請求權即已因時效經過而消滅。
㈣按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀96年3月28日增訂、同年96年9月28日施行之民法第881條之15規定可明。而上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。是系爭抵押權所擔保之「系爭土地所有權應有部分移轉登記債權」之請求權既已於104年1月26日罹於時效而消滅，廖周哖之繼承人即被告等人復未證明有於時效完成後5年間曾實行系爭抵押權，則「系爭土地所有權應有部分移轉登記債權」即不再屬於系爭抵押權擔保範圍一情，自堪認定。
㈤又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3月28日增訂、同年96年9月28日施行之民法第881條之12第1項第1款定有明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是以，系爭抵押權於103年10月1日已因存續期間屆至而確定，其擔保債權於確定時亦歸於特定，而「系爭土地所有權應有部分移轉登記債權」既已不再屬於「廖周哖抵押權」擔保之範圍，業如前開㈣所述，系爭「廖周哖抵押權」即無任何擔保債權存在，基於該確定抵押權之從屬性，該抵押權亦應失效。㈥又縱認原告廖吳芳蘭並未與廖周哖成立如上所述投資購買土
地及借名登記契約，「廖周哖抵押權」所擔保之債權非「系爭土地所有權應有部分移轉登記債權」，而為其他債權，然系爭「廖周哖抵押權」既已於103年10月1日因存續期間屆至而確定，則其擔保債權於確定時亦歸於特定，已如上述。原告主張系爭最高限額抵押權存續期間並無擔保之債權發生，為被告李秀玲所否認。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。故依上揭說明，關於該確定日前有系爭「廖周哖抵押權」所擔保債權存在之事實，即應由抵押權人即被告負舉證責任，然到庭之被告李秀玲並未提出任何證據證明系爭「廖周哖抵押權」所擔保債權存在，而其餘被告翁廖素玉、李秀玢、李琤琤、李珊珊、李一弘、劉裕仁、劉裕光、劉毓芬、李潤豐、李潤容、廖春香、廖英伶、廖柏熹、廖苑伶、廖真真、廖勝雄、廖武雄、廖國雄、廖建雄受本院合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項規定視同自認，故可認原告主張系爭「廖周哖抵押權」所擔保之債權並不存在一情為真實。
㈦另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查系爭「廖周哖抵押權」業已失效，於塗銷設定登記前，對原告等人之所有權行使有所妨害，是原告等人自得依上開規定，請求被告等人就「廖周哖抵押權」與原告廖吳芳蘭辦理繼承登記，並塗銷「原告抵押權」之登記(即「廖周哖抵押權」關於標的登記次序：0001、000
2、0003、0005、0006、0008、0009、0010部分)
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應就被繼承人廖周哖所遺如附表二所示「廖周哖抵押權」與原告廖吳芳蘭辦理繼承登記，再將「原告抵押權」登記部分予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國112年8月28日
民事第三庭法官林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年8月28日
書記官劉寶霞
附表一：系爭土地共有人及其應有部分登記情形編號地號所有權人應有部分1桃園市○○區○○段○○○段000地號原告廖吳芳蘭100分之40原告溫辰雄100分之15原告蕭陳錦珠100分之15原告施再琴100分之10原告李月良100分之5原告許碧玉300分之10原告王美屬300分之10原告曹綺娟300分之10訴外人 方彥傑 100分之52桃園市○○區○○段○○○段000地號原告廖吳芳蘭100分之40原告溫辰雄100分之15原告蕭陳錦珠100分之15原告施再琴100分之10原告李月良100分之5原告許碧玉300分之10原告王美屬300分之10原告曹綺娟300分之10訴外人方彥傑100分之5附表二：「廖周哖抵押權」登記內容土地坐落抵押權登記內容桃園市○○區○○段○○○段000地號權利種類：抵押權登記日期：83年10月14日權利人：廖周哖債權額比例：17分之2擔保債權總金額：最高限額新臺幣13,600,000元正存續期間：自83年10月1日至103年10月1日清償日期：依照契約約定利息（率）：依照各個契約約定遲延利息（率）：依照各個契約約定違約金：依照各個契約約定權利標的：所有權標的登記次序：0001、0002、0003、0005、0006、0007、0008、0009、0010設定權利範圍：全部1分之1證明書號：空白字第021585號共同擔保地號：大潭段塘背小段0000-00000000-0000註：⒈標的登記次序0007部分為訴外人方彥傑就系爭土地應有部分之抵押權，不在「原告抵押權」範圍內，亦不在原告訴請塗銷登記之範圍內。⒉「原告抵押權」只包括標的登記次序：0001、0002、0003、0005、0006、0008、0009、0010部分。桃園市○○區○○段○○○段000地號