臺灣高等法院98年度上訴字第1568號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1568號刑事判決

裁判日期：民國98年05月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1568號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第199號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署檢察97年度毒偵字6151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審法院認為上訴有第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有同法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，或違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，同法第455條之10亦有明文。
二、經查：本件上訴人即被告甲○○所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，而被告於原審法院民國98年2月18日準備程序訊問時時，對於其犯行均坦承不諱，檢察官乃於同日聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，並與上訴人達成合意，上訴人並表示同意檢察官之求刑刑度，復陳稱其係出於自由意志達成協商合意並同意協商合意內容屬實。原審法院並依法當庭告知上訴人認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，上訴人喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一者，不得上訴」等旨，並經上訴人表示充分了解原審法院所告知之事項，均據上訴人於筆錄內簽名確認無訛。是上訴人確實基於內心自由意思當庭表示同意認罪協商，至堪認定。原審法院依協商合意範圍內，判處上訴人如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。上訴意旨略以：上訴人曾於97年9月24日觸犯施用第一級毒品罪，業經台灣桃園地方院判處有期徒刑8月在案，而本案上訴人係於97年10月6日再次觸犯吸食毒品，上訴人數次吸食毒品之行為，時間上均無間斷，應屬一個行為持續且侵害同一法益，其行為獨立性趨於薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，法院自應諭知免刑或免訴，乃原審法院竟未告知上訴人該項權利，爰依法提起上訴請求救濟云云，但按「施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。」，最高法院亦著有96年台上字第1195號判決可資參照。從而本件上訴人施用毒品罪，依實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，縱認其係基於概括之犯意，多次施用同級毒品，但因新法已刪除連續犯之規定，且以往實務與理論上，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則本件被告先後多次施用同級毒品，自應併合處罰，揆諸上開判例意旨，上訴人於97年9月24日及97年10月6日二次施用毒品之犯行，即無成立接續犯之可能，自無應諭知免刑、免訴之情形。從而，原審認本件並無應諭知免刑或免訴情形，尚無違誤，上訴意旨以本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款法院認應諭知免刑或免訴之情形，遽以提起本件上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年5月5日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官陳健順法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素花中華民國98年5月6日