裁判字號：臺灣高等法院91年再易字第7號民事判決
裁判日期：民國91年02月05日
裁判案由：排除侵害
台灣高等法院民事判決九十一年度再易字第七號
再審原告丁○○
丙○○再審被告乙○○
甲○○(改名右當事人間排除侵害事件，再審原告對於中華民國九十年十二月四日本院九十年度上易字第二二六號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十年度上易字第二二六號確定判決不利再審原告部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求駁回再審被告之上訴。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠原確定判決對於坐落台北縣樹林市○○○段二一五之七號土地是否為既成巷道，及
是否均在都市○○○○道路內，漏未將再審原告於第一審所提出台北縣樹林鎮公所八十七北縣樹建字00000000號函及台北縣樹林地政事務所八七北縣樹地字第七四六二號函等二項證物加以審酌，並誤認內政部土地測量局之鑑定書及鑑定圖之內容，致誤認再審被告所有系爭二一五之七號土地除已為既成巷道及八米計劃邊路外，尚有賸餘之私人土地。
㈡苟再審被告所有系爭二一七之五號土地均在八米計劃道路內，即有公用地役關係存
在，再審原告依侵權行為之規定請求排除侵害拆除系爭地上障礙物，再審原告即可受較有利之判決。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提：本院九十年度上易字第二二六號確定判決、台北縣樹林鎮公所函、台北縣樹林地政事務所函、本院勘驗筆錄、內政部土地測量局函各一件為證。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無任何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第二二六號民事案卷。
理由
一、本件再審原告主張：本院九十年度上易字第二二六號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴之判決。
二、按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟查本件再審原告所稱：本院九十年上易字第二二六號原確定判決，所漏未斟酌之重要證據即對於坐落台北縣樹林市○○○段二一五之七號土地是否為既成巷道，及是否均在都市○○○○道路內，漏未將再審原告於第一審所提出台北縣樹林鎮公所八十七北縣樹建字00000000號函已敘明系爭土地屬私有既成巷道，經台北縣政府認定有公共通行之地役權關係，而核發光明大道社區建築，如有設置障礙物均屬違法設施，及台北縣樹林地政事務所八七北縣樹地字第七四六二號函等二○七○一六號函已說明系爭土地已列入都市○○○○道路之內等二項證物加以審酌，並誤認內政部土地測量局之鑑定書及鑑定圖之內容，致誤認再審被告所有系爭二一五之七號土地除已為既成巷道及八米計劃道路外，尚有賸餘之私人土地云云，惟查：本院原確定判決已敘明：私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理；公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院八十六年度台上字第二六二二號、八十九年度台上字第二五００號判決參照）。被上訴人（即再審原告）與上訴人（即再審被告）既無私法上地役權關係，而依上開判決意旨，被上訴人自不能依據公用地役關係為請求，且上訴人所為亦不構成侵權行為，被上訴人請求排除侵害即無理由等情甚詳。故再審原告所提上開台北縣樹林鎮公所及台北縣樹林地政事務所之公函雖均載明系爭土地列入計劃道路範圍之內，如經斟酌亦不能受較有利益之判決（民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書參照）。另本院原確定判決對內政部土地測量局之鑑定書及鑑定圖之內容，經核並無誤認之情形，僅其敘述標示之符號次序與再審原告不同而已，附此說明。從而，再審提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十一年二月五日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官楊豐卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年二月六日
書記官殷丹妮