裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第358號民事判決
裁判日期：民國91年02月05日
裁判案由：給付和解金
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第三五八號
上訴人丁○○被上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間給付和解金事件，上訴人對於中華民國九十年四月十六日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）七十五萬元，及自民國八十六年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
後位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人如附表所示按各到期日一萬五千元，及分別自附表所示到期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同茲引用之外，補稱略以：伊於八十六年八月二十日與乙○○○及 陳來成 就乙○○○向伊借款之糾紛於基隆市
七堵區調解委員會成立調解，約定借款本金一百二十萬元，伊免除其中二十萬元，所餘一百萬元則由乙○○○分期償還。
兩造另於八十六年九月十一日書立同意書和解之標的，為第三順位抵押權之一百二
十萬元及第四順位之八十萬元抵押權及加計二抵押權借款之利息十萬元，以二百十萬元計算，其中包含伊與乙○○○於八月二十日在基隆市七堵區調解委員會達成調解之一百萬元，最後以一百七十五萬元達成和解，其中一百萬元由甲○○以現金給付完畢。故本件請求者為兩造承諾由乙○○○簽發並由甲○○背書之七十五萬元票款金額。
叁、證據：與原判決記載相同，並聲請訊問證人陳來成、 蘇河基 、 李安 、陳小姐。
乙、被上訴人方面：
壹、丙○○、乙○○○部分：聲明：駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱略以：
上訴人經營地下錢莊，伊向其借款一百萬元，實際僅取得八十餘萬元，兩年間連本帶利上訴人要伊償還四百餘萬元。 嗣伊 等及伊老闆陳來成與上訴人於八十六年八月二十日於基隆市七堵區調解委員會與上訴人達成調解，約定一百萬元由伊等償還，另五十萬元由陳來成負責償還。嗣因陳來成未能全數償還，上訴人始又再找伊索討，但上訴人既早已同意除前開一百萬元外，其他債務不再請求，自不得再向伊等求償。
叁、證據：援用原審提出之證據。
貳、甲○○部分：聲明：駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱略以：
㈠兩造於八十六年九月十一日以一百萬元達成和解，另外十五萬元是伊借乙○○○作為償還銀行利息以阻止拍賣之用，故伊乃為上訴人提存一百十五萬元。
㈡上訴人與丙○○、乙○○○間之債務與伊無關，伊僅係因購買系爭抵押房地，而與
上訴人達成和解以塗銷抵押，伊不必承擔其他債務。上訴人給伊之存證信函亦表示包含陳來成部分之債務總額為一百五十萬，但伊以一百萬元達成和解。
理由上訴人主張：丙○○、乙○○○夫妻於八十四年間向伊借款一百二十萬元，以林彩
雲所有坐落基隆市○○段○○○○號土地及其建物建號二九九號即門牌號碼基隆市○○路○號，及同段二七三地號及其上建物建號即門牌號碼基隆市○○路○號（以下稱系爭不動產）為伊設定抵押權金額一百二十萬元之第三順位抵押權。嗣二人再向伊借款二十萬元，遂又以系爭不動產為伊設定抵押權金額八十萬元之第四順位抵押權。於八十六年八月間，系爭不動產第一順位抵押權人保證責任基隆市第一信用合作社聲請拍賣抵押物，被上訴人間就上開不動產達成買賣之協議，要求伊撤回併案強制執行之聲請，兩造遂於同年九月十一日書立同意書，以一百七十五萬元達成和解，約定由乙○○○夫妻先給付現金一百萬元，其餘七十五萬元分五十期由乙○○○簽發面額各一萬五千元之本票五十張，並由甲○○背書以為給付。伊依約撤回強制執行之聲請後，乙○○○竟拒不簽發本票，甲○○亦拒絕背書，伊僅取得其中一百萬元，爰依八十六年九月十一日所成立之和解，先位聲明求為判命被上訴人連帶給付七十五萬元及自八十六年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，備位聲明求為判命被上訴人給付如附表所示按各到期日一萬五千元，及分別自附表所示到期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
丙○○、乙○○○以：伊等夫妻於八十六年八月二十日下午二時三十分與上訴人以
一百萬元成立調解，由伊等分期給付，上訴人承諾拋棄其餘民事請求，從而自無本件七十五萬元之債務。又兩造八十六年九月十一日和解，係因甲○○欲購買系爭不動產，故同意給付現金一百萬元塗銷上訴人之抵押權，未曾以一百七十五萬元和解，乙○○○從未答應簽發本票與上訴人並由甲○○背書；被上訴人甲○○則以：上訴人與乙○○○間之債務與伊無關，伊係向乙○○○買抵押房地始與上訴人達成和解，為乙○○○清償一百萬元塗銷系爭抵押權，並未承諾將乙○○○二百多萬元之債務用一百七十五萬元和解等語，資為抗辯。
依兩造所不爭之陳述及卷附本票、支票影本、他項權利證明書影本、抵押權設定契
約書影本、臺灣基隆地方法院八十五年度基拍字第六三二號裁定、八十五年度執字第一五三一號拍賣公告、民事執行處通知、切結書、基隆市七堵區調解委員會八十六年民調字第四二號調解書、同意書、土地所有權狀、建物所有權狀（均為影本），本院認定本件事實經過為：
㈠丙○○、乙○○○夫妻於八十四年間共同簽發面額各五十萬元本票二紙，及由乙○
○○為負責人之大怡工程有限公司（下稱大怡公司）簽發，丙○○背書，面額二十萬元之支票一紙為債權憑證向上訴人借款，並以丙○○所有系爭不動產，為上訴人設定一百二十萬元之第三順位抵押權，登記原因發生日為八十四年三月十一日。
㈡上訴人另執有乙○○○於八十四年九月二十五日簽發，同年十月三十日到期，面額
十五萬元之本票一紙，及大怡公司於八十四年十月十五日簽發，以中國農民銀基隆分行為付款人，面額六千七百五十元；同月十六日簽發同一付款人，面額二萬七千五百元；同年十一月十六日簽發同一付款人，面額二萬七千五百元；同年月二十五日簽發同一付款人，面額五萬元之支票計四紙提示不獲兌現，丙○○再提供系爭不動產為上訴人設定最高限額八十萬元之第四順位抵押權，權利存續期間自八十四年十二月二十七日至八十五年六月二十六日。
㈢上訴人於八十五年九月間以乙○○○向伊借款之一百二十萬元屆期未獲清償為由，
，向原法院聲請裁定准予拍賣扺押物，原法院定八十六年二月十七日第一次公開拍賣。
㈣乙○○○以丙○○為見證人，於八十六年二月二十一日出具切結書，載明「茲欠丁
○○先生利息三十八萬元正，丁○○先生體諒商艱，給予每月十五日分期償還三萬元正，自民國八十六年三月十五日起至八十七年三月十五日止付清，若每月底前未付清者，願加計違約金每月九百元，若超過二個月本金未付時，視為本票全部到期‧‧‧」，並與 林彩雲 共同簽發面額各三萬元每月一紙之本票十二紙及面額二萬元到期日為八十七年三月十五日之本票一紙交付上訴人。
㈤系爭不動產經第一順位扺押權人聲請拍賣，上訴人則以上開拍賣扺押物裁定參與拍賣。
㈥上訴人於八十六年八月二十日與乙○○○及陳來成就乙○○○向上訴人借款糾紛於
基隆市七堵區調解委員會成立調解，調解書記載「聲請人乙○○○向對造人（指上訴人）借款新台幣（下同）壹佰萬元正，立有票據，今已屆期，經‧‧‧屢催還款未果致生糾紛，就本件債務糾紛事件，經雙方當事人同意調解成立內容如次：
聲請人願償還對造人借款壹佰萬元正。‧‧‧聲請人陳來成願就本件償還款壹佰萬元正負連帶保證責任‧‧‧對造人願拋棄本件其餘民事請求」。
㈦上訴人與訴外人陳來成於八十六年八月二十日於基隆市七堵區調解委員會就上訴人
執有陳來成簽發面額三十萬元及四十萬元支票僅清償其中六萬元之餘額成立調解，陳來成願分期償還上訴人五十萬元，上訴人放棄其餘二十萬元之請求。
㈧兩造於八十六年九月十一日成立和解，上訴人出具同意書與被上訴人，其上載明「
具同意書人丁○○（即上訴人）所有‧‧‧‧（指系爭不動產）扺押權（抵押權金額新台幣壹百貳拾萬元正、捌拾萬元正，計貳百萬元正），以上抵押權本人（即上訴人）同意由債務人乙○○○、丙○○或上開房地之承購人（即被上訴人甲○○）清償新台幣一百一十五萬元（內含本人代付一信部分利息）本人同意無條件塗銷上開抵押權，絕不以任何理由拒絕，如有違反願負賠償一切損害責任。本案承購人付款後，具同意書人（扺押權人）不得再以另外債權關係向本案不動產提出清償之要求及訴訟」。
㈨上訴人於同日出具債務清償證明書二紙，分別載明「查丙○○前向本人設定扺押權
在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之扺押權應請全部塗銷」，連同印鑑證明、國民身分證影本供丙○○向地政機關辦理扺押權塗銷登記。
㈩甲○○因上訴人不願受領一百十五萬元，經以存證信函通知後，於八十七年六月十
六日向臺灣基隆地方法院提存所提存一百十五萬元，上訴人於八十九年四月二日領得該提存款。
本件爭點及本院判斷：
㈠上訴人於八十六年八月二十日與乙○○○及陳來成所成立之調解之範圍？⒈上訴人於八十六年八月二十日與乙○○○及陳來成就乙○○○向上訴人借款糾紛於
基隆市七堵區調解委員會成立調解，調解書記載「聲請人乙○○○向對造人（指上訴人）借款新台幣（下同）壹佰萬元正，‧‧‧‧‧糾紛事件，經雙方當事人同意調解成立內容如次：聲請人願償還對造人借款壹佰萬元正。‧‧‧聲請人陳來成願就本件償還款壹佰萬元正負連帶保證責任‧‧‧對造人願拋棄本件其餘民事請求」，已如前述，調解書既明載就乙○○○向上訴人借款一百萬元糾紛成立調解，且乙○○○願償還一百萬元，陳來成願擔任乙○○○之連帶保證人，而上訴人則拋棄其餘請求，足見上開調解係針對乙○○○向上訴人借款一百萬元本金及其利息而為，達成由乙○○○清償本金一百萬元、陳來成擔任乙○○○連帶保證人，而上訴人則拋棄其利息債權互相讓步之協議，否則即無以解釋「其餘民事請求」究何所指。上訴人主張當時僅就借款本金達成調解，自非可採。
㈡兩造於八十六年九月十一日有無約定除一百十五萬元，被上訴人願連帶給付七十五
萬元，並由乙○○○簽發五十張本票、甲○○背書為清償方法？查：上訴人於八十六年九月十一日出具同同意書予被上訴人，其上已載明上訴人就系爭不動產上所設定之抵押權（包括第三順位及第四順位扺押權）同意由乙○○○、丙○○或系爭不動產之承購人甲○○清償一百一十五萬元（內含上訴人代付一信之利息十五萬元）後，即同意無條件塗銷上開抵押權，不得再以另外債權關係向本案不動產提出清償之要求及訴訟，而上訴人同日並出具債務清償證明書供丙○○塗銷系爭不動產第三順位及第四順位之扺押權設定登記等情，已如前述，足見兩造於當日係就乙○○○、丙○○積欠之全部債務達成全面解決之和解，除上訴人代付第一順位扺押權人利息十五萬元外，由被上訴人中任一人清償一百萬元，上訴人即同意塗銷扺押權登記，並不得再以其他債權關係求償。上訴人主張：伊之第三、第四順位抵押權本金及利息（包含伊與乙○○○於上開調解之一百萬元）為二百一十萬元，兩造於同年九月十一日以一百七十五萬元達成和解，除一百萬元同意由被上訴人以現金清償外，其餘七十五萬元則應由乙○○○簽發五十紙本票並由甲○○背書分期清償云云，然為被上訴人所否認，證人李安、蘇河基雖證稱：兩造於八十六年九月十一日和解時，伊等在場，達成以「一百七十萬元」清償，其中一百萬元給付現金，其餘簽發五十張本票云云，惟與上訴人主張兩造係以「一百七十五萬元」和解並不相符，且 李安證 稱債務總額為二百萬元、甲○○並未表示願在本票背書等情節與蘇河基證稱債務總額為二百十萬元、甲○○答應在本票背書等情顯不相符（原審九十年一月十一日訊問筆錄），自難據彼等之證詞為有利上訴人之認定，而甲○○因欲向丙○○購買系爭不動產作為吳氏宗親會會館，為避免系爭不動產遭拍賣，始加入清償乙○○○、丙○○與上訴人間借款債務之事實，為上訴人所不爭，則依上開同意書之內容，既已足達成其目的，實無另與上訴人約定再給付上訴人七十五萬元，或於乙○○○簽發之本票上背書作為擔保之必要，又同意書係上訴人出具，苟兩造和解時，除付一百萬元現金外，被上訴人應另付七十五萬元並以乙○○○簽發、甲○○背書之五十紙本票為分期付款方法之條件，上訴人自應將該條件一併記載於同意書，始符常情，上訴人於同意書並未如此記載，反而載明：「本案承購人付款後，具書人（抵押權人）不得再以其他另外債權向本案不動產提出清償之要求及訴訟。」等語，足證兩造已達成本件抵押權所擔保之債權，被上訴人僅需清償一百一十五萬元，上訴人其餘之債權已因和解拋棄權利而消滅之和解內容，上訴人主張，並不足採。上訴人雖另聲請訊問陳來成、陳小姐，惟未能陳報陳來成真正住居所及陳小姐之姓名及住所，本院無從通知訊問，附此敘明之。
綜上所述，兩造於八十六年九月十一日就乙○○○、丙○○夫妻向上訴人借款而設
定扺押權之債務清償達成和解協議，由被上訴人清償一百萬元後，上訴人同意塗銷扺押權登記，並不再向被上訴人求償，自已免除乙○○○、丙○○其餘債務，而上訴人並未證明除上開一百萬元外，被上訴人同意另給付七十五萬元而由乙○○○簽發、由甲○○背書本票為清償方法，則上訴人主張本於兩造和解契約之法律關係，先位請求被上訴人給付七十五萬元及其利息；或後位請求被上訴人按附表所示到期日連帶給付如附表所示金額及其利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月五日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官詹文馨法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年二月七日
書記官劉家聲附表