裁判字號：最高法院90年台上字第4062號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第四○六二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月四日第二審判決（八十八年度上訴字第三一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十七年四月八日凌晨一時許，與 黃仙助 、 龔郁元 、 張志剛 等人，同至台南縣新營市○○路○段○○○號 吳文發 所經營之「檸檬樹啤酒屋」聚會，而 張嘉雄 與 楊永昌 、 許嘉宏 、 吳勇仕 等人亦在該店內唱歌作樂，席間乙○○因認張嘉雄等人於唱歌時曾有言語挑釁，而心生不滿，吳文發為免事端擴大，即通知吳勇仕等人從後門離開，適張嘉雄如廁，吳文發乃交待 李軍宏 前往洗手間通知張嘉雄，詎張嘉雄出來後，卻從前門離開，乙○○見狀，乃尾隨張嘉雄至店外，乙○○起先徒手毆打張嘉雄，張嘉雄亦回手打乙○○，乙○○不敵，明知持木棍毆打人頭部，足以致人死亡，竟萌殺害張嘉雄之犯意，至大門口拾取木棍朝張嘉雄之頭部等處毆打，適被告甲○○騎機車返回現場，見狀在旁勸架，然因乙○○酒醉，無法勸阻，張嘉雄因被重擊，致頭部外傷併重度腦水腫、左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下腔出血，傷重不支倒地。乙○○又持該木棍進入店內，欲毆打吳勇仕等人，幸為甲○○奪下，乙○○遂持酒瓶丟擲吳勇仕等人後，甲○○因恐乙○○再滋事，遂騎機車搭載乙○○離開現場。而張嘉雄因傷重不治，延至同年月十六日上午六時許，因頭部外傷合併頭骨骨折及顱內出血手術後合併症不治死亡等情；又以公訴意旨略稱：張嘉雄於前開時地自「檸檬樹啤酒屋」洗手間出來後從前門離開，乙○○與甲○○見狀，乃尾隨張嘉雄至店外而萌共同殺害張嘉雄之犯意聯絡，由甲○○先抓住張嘉雄之雙手，再由乙○○持隨手拾取之木棍朝張嘉雄之頭部等處毆打，致張嘉雄傷重不支倒地不治死亡，因認甲○○共同涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。經審理結果，認僅乙○○單獨持木棒毆打張嘉雄，甲○○則犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○殺人（累犯）罪刑及諭知甲○○無罪，固非無見。惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。證人張志剛於警訊時僅稱伊只見「 隆富 」手持木棍，無看見其他之人手持木棍等語，並無指認目睹乙○○持木棍毆打張嘉雄致其死亡之情形；證人楊永昌於警訊時亦僅指認乙○○就是在前開啤酒屋持酒瓶追彼等至啤酒屋內廚房之人，亦未曾證述或指認乙○○有持木棍毆打張嘉雄之情形（台南縣警察局新營分局營警刑字第一七九○號卷第二十一頁背面、第二十三頁、第五十頁、第五十一頁）。原判決理由壹之㈠竟謂乙○○於上開時、地持木棒打張嘉雄之頭部等情，經證人張志剛、楊永昌於警訊時證述甚詳及指認無誤云云，並說明採為論處乙○○罪刑重要證據之一，核與上述卷內該二人警訊筆錄所記載之資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之可議。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。警訊時證人即案發時與被害人張嘉雄在「檸檬樹啤酒屋」一起唱歌之吳勇仕稱老闆「 阿發 」（即吳文發）打電話給伊，說外面有人等渠等，要渠等離開時，分開各自離去較安全……；楊永昌亦稱「阿發」從他辦公室打電話到櫃檯叫渠等其中一人去接電話，吳勇仕去接完電話後，回來說外面有人在等要打渠等……云云；證人吳文發於警訊時亦證稱毆打張嘉雄者有二人……，兩人持棒球棒一直毆打張嘉雄，……等語（同上警卷第三十七頁正面、第四十六頁正面、第二十九頁正面）；如果無訛，則吳文發於張嘉雄被毆打前，似已發現有人要對張嘉雄等人不利，且目睹持棒棍毆打張嘉雄者有二人。而卷附台灣高等法院檢察署法醫中心（八七）高檢醫鑑字第○三八五號鑑定書，亦研判以死者雙手及前臂均無防禦傷，而省立新營醫院急診病歷上描述死者左側頭皮有三處撕裂傷，故高度懷疑行兇者至少兩人以上，因為若是只有一位行兇者持鈍器攻擊死者，通常情況下死者必然會以雙手或前臂抵擋，則解剖時吾人可在其雙手或前臂發現抵擋傷，然死者遺體解剖時，完全無抵禦傷，而推論可能有人將死者雙手約束，其他人再持鈍器行兇，兇手應不只單獨一人等語。苟下手毆打張嘉雄者非僅一人，則甲○○是否確未參與？按諸卷內資料非無可疑，而有待釐清。實情如何？原審未就案發前吳文發發覺有人將對被害人不利之情形，訊問吳文發予以調查究明，亦未就前開法醫中心之鑑定及疑點，訊問鑑定人而詳予剖析釐清，並於判決內論述明白，遽以若死者由甲○○抓住雙手，由乙○○持木棍毆打，當不致背部受有傷害之情形，及吳文發於原審證稱有看到三人往後門走，沒看到張嘉雄，伊即叫李軍宏去找張嘉雄趕快跑，但張嘉雄卻從前門跑。張嘉雄被打到倒地不到幾秒鐘，伊從監視器攝影機看，因是死角，看不到，伊想可能先打背部，張嘉雄跌倒，他們才打他的頭部致命的，不可能一下子致命，亦不可能一個人抱著，讓另一個人打等語；證人李軍宏證稱案發當時伊從廁所出來被乙○○拿棍子打伊左耳有出血，伊就倒地了。張嘉雄被打時，伊在廁所，沒有看到等語。推測張嘉雄係單獨遭乙○○持木棍猝不及防毆打致死，甲○○當時僅在勸架，未參與毆打張嘉雄云云，遽行判決，並為甲○○無罪判決之主要論據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，乙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十日