裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第949號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告周黃敦頤選任辯護人吳春生律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第34號），本院判決如下：
主文周黃敦頤轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣 案愷 他命壹包（驗餘淨重零點伍參伍公克）、電話卡半張、吸管壹支、鐵製菸盒壹只、未經吸食香菸壹支，均沒收之。
事實
一、周黃敦頤明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年12月17日22時許至翌（18）日1時45分間某時，在屏東縣○○鎮○○路○○號「東山KTV」208號包廂內，以將愷他命1包（驗餘淨重0.535公克）置於桌上，任由在場聚會之人自行汲取摻入香菸後施用之方式，同時無償轉讓愷他命與 田雨強 、 李弘益 、 蔡世源 、 陳甫青 。嗣於101年12月18日1時45分，經警臨檢前開包廂，當場扣得周黃敦頤所有之前揭愷他命1包及併供轉讓使用之電話卡半張、吸管1支、鐵製菸盒1只、未經吸食香菸1支，而查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經被告周黃敦頤及其辯護人於本院準備程序中，明示同意有證據能力（本院卷第30頁），且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，咸有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經被告及其辯護人於本院準備程序中，明示同意有證據能力（本院卷第30頁），俱有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第29頁反面、第38頁反面、第58頁、第61頁反面），核與證人田雨強、李弘益、蔡世源、陳甫青、證人即在場獨未施用愷他命之人 黃怡雯 俱於警詢時之證述情節（警卷第9至11頁、第12至14頁、第15至17頁、第18至19頁反面、第20至21頁）均大抵相合，並有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄1份（警卷第23至25頁）、現場相片6張（警卷第45至47頁）在卷可稽，復扣案有愷他命1包、鐵製菸盒1只、電話卡半張、吸管1支、未經吸食香菸1支可資佐憑；且扣案愷他命1包、未經吸食香菸1支經檢察官囑託鑑定，結果均判定檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第57頁）存卷可查，而扣案電話卡半張、吸管1支、鐵製菸盒1只，經警以愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑初步檢驗，亦均呈現愷他命陽性反應，有屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例毒品初步檢驗報告單
3份（警卷第32至34頁、第35至37頁、第38至40頁）附卷可佐，是上開扣案物品確有愷他命沾附殘留甚明；再田雨強、李弘益、周黃敦頤、蔡世源、陳甫青於查獲當日為警所採集之尿液檢體，送驗結果俱呈現愷他命代謝後之Norketamin、Ketamin陽性反應，亦有屏東縣政府警察局東港分局查獲毒品嫌疑犯採集尿液送驗登記簿1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告5紙（偵卷第50頁、第51頁、第52頁、第53頁、第54頁、第55頁）在卷可考，足見田雨強、李弘益、周黃敦頤、蔡世源、陳甫青確有於採尿時點前施用愷他命無誤，是核上開事證，均足資佐證被告前揭任意性之自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪共4罪。復按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查被告本件所為轉讓愷他命犯行後，所持有愷他命僅餘純質淨重0.545公克，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑，與前揭法定要件已相去甚遠，亦查無其他積極證據足認被告轉讓犯行前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、第1086號判決理由參照），揆諸前開說明，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。又被告以事實欄一所載之方式，同時轉讓愷他命予田雨強、李弘益、蔡世源、陳甫青之行為，係一行為觸犯相同四罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一轉讓第三級毒品罪。
（二）公訴意旨雖認被告本件所犯應論以藥事法第83條第1項之罪，惟：
1、按藥事法所規定之「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造、所含有效成分之名稱，與核准不符、將他人產品抽換或摻雜，或塗改或更換有效期間之標示之情形者；「禁藥」則指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條、第22條第1項分別定有明文。且藥事法第20條本文所謂「稽查或檢驗」，參照同法第71條規定，當係指有權稽查或檢驗之衛生主管機關之稽查或檢驗而言，並非得由法院自行稽查或檢驗（最高法院69年度台上字第2999號、74年度台上字第4853號裁判要旨參照）。查本件被告所轉讓之愷他命，既未經有權稽查或檢驗之衛生主管機關之稽查或檢驗，復無積極事證足資證明存有藥事法第20條第1款至第4款之情形，自無從遽認屬藥事法所規定之偽藥。次查，愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）食品藥物管理局102年4月19日FDA藥字第0000000000號函文1份在卷可佐（本院卷第43頁），且依本件案卷事證亦不足認定被告所轉讓之愷他命係屬未經核准擅自輸入之禁藥，則本件愷他命是否屬於藥事法所稱之禁藥並非無疑。從而，依本件卷證資料既無法確認被告所轉讓之愷他命是否屬於藥事法所規定之「偽藥」或「禁藥」，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利事實之認定，即僅認屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。
2、次按藥事法第83條第1項之罪，以行為人「明知」為偽藥或禁藥而轉讓為要件，且所謂「明知」，係指「直接故意」而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號裁判要旨參照）。查被告固明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，業如前述，惟藥事法所規範之管制藥品種類繁多，型態不一，而現今報章雜誌、新聞媒體，乃至政府文宣，均統稱愷他命為毒品，幾無以藥品稱之者，故一般社會大眾雖能體認愷他命之毒害，但多無從認知其亦為藥害，是管制藥品與毒品雖屬一體之兩面，僅因管制規範有別而異其名稱，本院認仍非屬普遍之常識，而被告既屬未具備醫藥專業知識之一般民眾，其迭稱僅知愷他命為毒品，不知愷他命亦同時為偽藥、禁藥乙節（本院卷第29頁反面、第38頁反面、第58頁），尚非與一般常情事理有違；此外，檢察官復未能提出其他積極具體事證足認被告確已「明知」愷他命亦為偽藥或禁藥，基於罪疑唯利被告之原則，自應對被告為有利事實之認定。
3、綜上，本件被告所轉讓之愷他命既非偽、禁藥，且被告亦非有愷他命係屬偽、禁藥之「明知」，則無論客、主觀要件均與藥事法第83條第1項之規定有所未合，公訴意旨前開所認當有未洽，惟因二者社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
（三）至辯護人雖稱被告於警詢、偵查及本院審理中均承認有轉讓愷他命之事實，因而有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用云云（本院卷第40頁反面）。然經本院審酌被告於警詢、偵查中之陳述係分別為：沒有人提供K他命，他們所施用的K他命伊都不知道；伊所施用的K他命毒品放在桌上，他們拿了就自己施用；伊沒有轉讓毒品；伊沒有把K他命、K盤、吸管放在桌上，都是放在口袋裡等語（警卷第4頁及其反面，偵卷第5頁反面、第31頁反面至32頁），足認被告並無於警詢、偵查中自白犯罪事實之情，辯護人此部分主張容有誤會，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命對施用者之身心健康影響甚鉅，被告所為形同戕害他人，實屬不該，惟念被告未有何前案科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（本院卷第5頁），素行尚佳，於本院審理時尚知坦承犯行，犯後態度亦可，復考量被告轉讓毒品係用以唱歌助興（本院卷第40頁反面），動機難認惡劣，且轉讓方式係將毒品置放桌上，任在場之人自行取用，犯罪手段相較積極主動提供者為輕微，並參酌被告轉讓人數僅在場聚會之4人，助長毒品氾濫程度有限，且自渠等施用方式係將愷他命摻入香菸吸食以觀，所轉讓之毒品應非鉅量，犯罪情節亦難謂重大，兼衡被告職業漁業、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況小康（警卷第3頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告未曾因故意犯罪而受有有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，本件所犯應係一時失慮，誤蹈法網，且犯後已知認罪伏法，亦具悔意，復稽諸前揭犯罪情節並非重大，諒被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認基於國家社會之資源有效配置及被告個人未來生活規劃等考量，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以勵自新。惟斟酌被告所為犯行，既已負面影響他人健康及社會風氣，為使其能體悟國家法制之重要性，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣5萬元，以令其確實記取教訓。
（五）按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性不同，區分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決理由、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案愷他命
1包（驗餘淨重0.535公克）、未經吸食香菸1支、電話卡半張、吸管1支、鐵製菸盒1只，各為被告所有、轉讓暨供轉讓所使用之物，並分別經高雄市立凱旋醫院鑑定及經警以愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑初步檢驗檢出第三級毒品愷他命之成分，業如前述，而衡現行毒品檢驗係以傾倒、刮除等方式剝離毒品與所沾附之物，無論如何均會有極微量毒品殘留、無法析淨，亦無析離實益，是前開扣案愷他命1包之包裝袋、未經吸食香菸1支、電話卡半張、吸管1支及鐵製菸盒1只，均應整體視為第三級毒品愷他命，同與前揭扣案愷他命1包併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年1月9日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月9日
書記官張孝妃附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。