裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2972號判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：調任
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02972號原告甲○○被告桃園縣蘆竹鄉公所代表人乙○○○（鄉長）訴訟代理人丙○○
李承訓律師 陽文瑜 律師上列當事人間因調任事件，原告不服被告桃園縣蘆竹鄉公所95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令及95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號令，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前任被告機關薦任第七職等一般行政職系專員，原任該所薦任第八職等至第九職等一般行政職系主任秘書，經被告先以95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令，將原告由上開主任秘書職務調任該所薦任第七職等至第八職等一般行政職系秘書；再以同年月16日蘆鄉人字第0950007554號令，將原告由秘書職務調任現職。原告不服被告95年3月8日及同年月16日令，提起復審，經復審機關為「有關桃園縣蘆竹鄉公所95年3月16日蘆鄉人字第0950007554號令部分，原處分撤銷；其餘復審駁回。」之決定，原告就不利部分向本院提起行政訴訟。嗣被告就遭撤銷原處分部分，另於95年8月23日作成蘆鄉人字第0950024860號令，原告亦表不服，併向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原處分（95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令及95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號令）均違法。
⒉被告應給付原告新台幣（下同）64,253元，並將判決刊
登在中國時報、聯合報、自由時報桃園版各2日及蘆竹鄉訊2期，以回復原告名譽。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告於本件復審決定書作成後之95年7月10日，先以蘆
鄉人字第0950019351號令（本院卷原證二㈤可參）將原3月16日發布之派令註銷，隨後於95年8月23日以蘆鄉人字第0950024860號令（本院卷原證二㈥可參）再次將原告降調為專員。被告以前令註銷、後令回復的方式，違法回復3月16日所發布相同內容之派令，實際上並未依復審決定書之決定依法執行，損害原告權利。原告復經依法向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，於96年2月6日審議決定（96公審決字第0028號，本院卷原證五可參）「復審駁回」，理由略以，復審人已改調…已無實益等語；然原告認為該行政處分，除了違背人事法令外，實際上對原告將造成名譽及精神上之侵害，因此於本行政訴訟案中請求確認該行政處分違法。
⒉95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令部分：
⑴依公務人員任用法第18條第1項第3款及桃園縣蘆竹鄉
公所組織自治條例（下稱蘆竹鄉自治條例）第4條規定可知，主任秘書為幕僚長，係幕僚單位之主管，而秘書、專員皆為幕僚單位之非主管，並直接受主任秘書之指揮、監督甚為明確，如是調任於法不符。又依公務人員任用法第18條91年1月修正之立法原意可知，係為保障公務人員之尊嚴及地位，避免降調於本單位之直接下屬造成不堪而設，然秘書、專員，皆為主任秘書直接指揮監督之直接下屬，且平時請假之提出及年終考績核定之直屬長官皆為主任秘書，因此主任秘書調任秘書係屬調任本單位之非主管甚明，於法不符。
⑵95年3月8日發布收到之派令，生效日期卻為95年3月
1日，依法不溯既往原則，應不得隨意追溯至3月1日，如此將直接侵害原告之俸給權益。其間3月1日至3月7日被告因違法發布派令復又註銷派令之責任，豈能由受害之原告承擔。再者，95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號調任秘書之人事令，派令日期卻有兩個日期（3月7日及3月8日），一個派令文書有兩個發文日期，有違公文書規定，請求確認其違法。
⑶依公務人員陞遷法第四條陞遷定義之規定及銓敘部89
年9月11日（89）詮一自第0000000號之函釋略以，公務人員任用法第18條第1項第3款辦理之降調案，非屬陞遷法之適用範圍等語，而該派令內容敘明之發令依據卻係依據公務人員陞遷法第8條辦理，明顯錯誤且於法不符，應有違法之處。
⑷原告95年3月8日收到之蘆鄉人字第0950006430號調任
秘書之派令，實際上未就職秘書，在8天之內即被降調至專員，因此，依公務人員服務法第8條規定，該令發布後1個月內（4月8日以前）未就職，該令即應已失效。
⒊95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令部分：
95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令既於法不符，已如前述，則其後所發之派令亦應屬違法。再者，被告在原告收到保訓會之復審決定書50天內，再以95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令將原告從秘書降調至專員，違反公務人員保障法第6條及公務人員任用法第18條第1項第3款之規定；又依公務人員保障法第91條規定，被告在應回復之2個月期限內，先利用原告參加簡任升官等訓練期間（7月10日至8月4日）以95年7月10日所發布之蘆鄉人字第0950019351號令將3月16日之令註銷，隨後即於原告收到復審決定書50天內又再發8月23日之新令將原令回復，再次無由降調達二職等將原告降調為專員（其派令內容與復審決定書決定應撤銷者相同），不僅未按復審決定依法辦理，並違背公務人員服務法之規定。
⒋縱然機關首長對公務人員有其調動權，但其依法仍必須
在合理且合法之範疇為之，依公務人員保障法第9條、第13條規定，9職等職務降調為8職等及再從8職等降調為7職等職務，皆屬身分及官等之剝奪與變更，依法必須有所依據始得行之。依現行法令，除了依公務人員懲戒法受到懲戒或因平時之行政或業務有疏失經送考績委員會做出降調處分外，並無其他可降調之法律依據。又任用法第18條第1款第3項僅規定除自願者外降調之上限為降一職等，並未規定可無理由之隨意降調，而牴觸公務人員保障法第9條、第13條規定。被告對原告無理由之一再降調行為，屬違法行為，與機關首長之用人權責無關（本件如依法可調任之課長等職位有8個之多）。
⒌被告將原告從9職等連續降至7職等，一夕之間降至15年
前已佔之7職等職務位階，對原告之身分、地位、名譽、尊嚴已然造成重大且難以回復的傷害。基此，原告依國家賠償法第2條規定，由被告給付原告因違法行政處分所造成影響之俸給差額計64,253元（從主任秘書降調至秘書、專員之俸給差額為每月8,440元，自95年3月1日至10月19日止，合計=8,440元X（7+19/31）=64,253元）。又因原告升任主任秘書職務時乃經鄉長於所內同仁及地方士紳前舉行公開儀式佈達，並經刊載公所發行之「蘆竹鄉訊」雙月刊周知於鄉民，為給予基層公務人員最卑微的尊嚴保障，並藉以平衡及回復原告所受身分、地位、名譽、尊嚴等的重大傷害，請求依民法第195條人格權受侵害，名譽權之回復規定將本判決刊載於中國時報、聯合報、自由時報等三大報桃園版各2日、蘆竹鄉訊2期以回復原告之名譽尊嚴云云。
⒍提出本件復審決定書及原處分、被告令95年3月3日蘆鄉
人字第0950006053號、95年3月8日蘆鄉人字第0950006429號、95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號、95年3月16日蘆鄉人字第0950007554號、95年7月10日蘆鄉人字第0950019351號、95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號、被告組織自治條例、保訓會95年4月18日公訓字第0950003513號書函、96公審決字第28號復審決定書等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈按行政訴訟法第7條之合併請求損害賠償，雖包括國家
賠償在內，但於行政訴訟中仍應踐行國家賠償法第10條之協議程序，以符國家賠償法規定之特別程序。查原告既主張係依據國家賠償法第2條規定請求，即應履行國家賠償協議先行之程序，然原告並未就此部分向被告為書面請求及為協議程序，其此部分訴訟亦不備其他程序要件，應請在程序上逕予駁回。
⒉就原告主張被告所發95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令違法部分：
⑴按蘆竹鄉自治條例第4、5條規範觀察，其中第4條顯
係規範由被告直接設置之職位，至第5條則係規範被告之各課室，再比照第6條至第10條規定觀之，可知主任秘書、秘書、專員均係由被告機關直接設置，並無隸屬任何一個課室，其中主任秘書為幕僚長，直接受鄉長指揮監督；至秘書、專員則各有其法定職掌，僅係在行政體系上受主任秘書之指揮、監督，但因其等均無隸屬之課室（即無專屬單位），所以其等職務之調整，並無所謂降調本單位非主管之問題。
⑵公務人員任用法第18條第1項第3款規定之立法意旨，
係在兼顧機關首長用人權及公務人員權益之保障；又同官等內調任低職等職務之情形，除機關首長用人權之行使外，因個人因素者亦不在少數，是以僅就非自願調任之範圍，予以限縮規定；而被告機關之主任秘書並無直接主管課、室單位，依上開規定，非不得調任低一職等秘書職務，並無是否適用公務人員任用法第18條第1項第3款有關主管人員不得調任本單位之副主管或非主管規定之疑義，亦有銓敘部96年8月3日部銓四字第0962834851號函為證（本院卷被證七可參）。又被告機關之主任秘書、秘書、專員均無直接主管、隸屬之課、室單位，除可由被告機關就原告之人事令（本院卷被證八可參），無論係原告之原職或新職，單位均記載「本所」，即係直接由被告機關設置，此與其它課室職員之調動人事令會記載隸屬課室（本院卷被證九可參），顯有不同。
⑶又以地方自治之本質，幕僚長係襄助民選之機關首長
推行重要政務工作，機關首長負有成敗之責，尤著重其與機關首長行政相配合，是其本質本應屬機要職，並隨鄉長同進退，只因目前就各鄉鎮公所編定之職等較低，為使鄉公所公務員得有占較高職等之機會，部分鄉公所之自治條例（如蘆竹鄉自治條例）乃將主任秘書編為一般行政職，但為兼顧機關首長合理用人權責，以利政務之推行，機關首長對其幕僚長仍得為職務調整，且此部分因具高度屬人性，是除違反現行法律及一般法律原則外，自應加以尊重。查被告機關自前任鄉長當選後，為推行鄉務，實現競選之政見，因而另覓適任之主任秘書為幕僚長，並將原告之職務為調整，即以95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令，將其從主任秘書（薦任第8職等至第9職等）調任薦任第7職等至第8職等一般行政職系秘書，完全符合公務人員任用法之規範，自無任何違法或不當之處。
⑷原告固主張前開人事命令將其從主任秘書調任秘書，
係屬違反公務人員任用法第18條第1項第3款「調任本單位非主管」之規定云云；然基於前述，無論係主任秘書或秘書、專員，均未隸屬任何單位，而係由被告機關直接設置之職位，是其等並非屬於同單位，秘書亦非主任秘書在本單位之直接下屬（因其等根本無隸屬單位之問題），從而原告此部分主張即顯不足採。至原告主張主任秘書為幕僚長，係幕僚單位之主管，而秘書、專員皆為幕僚單位之非主管，並直接受主任秘書之指揮、監督云云；然被告機關非如層級較高之機關設有秘書室、首長辦公室等幕僚單位，亦即被告機關根本無專設之首長幕僚單位，則自無原告所稱主任秘書為幕僚單位之主管問題；至秘書、專員固受主任秘書之指揮、監督，僅係行政作業體系，然此與被告機關之各課室均相同，即各課室（除少部分較具獨立性之課室外）亦均係受主任秘書之指揮、監督；即鄉公所除少數具獨立性單位外，其餘多數課室，其性質亦均屬幕僚單位，而主任秘書又屬於幕僚長，則苟如原告所述秘書、專員均為其下屬，則各課室主管或幕僚，豈非更為其直接下屬，則只要一擔任鄉公所之主任秘書，除調任他機關外，將無從調整其職務，自非公務人員任用法第18條之立法本旨，是原告此部分之主張亦不足採。
⑸被告以前開人事命令將原告由主任秘書調整為秘書，
亦已就現行被告之編制狀況，作對原告最有利之考量；蓋被告因編制因素，屬於9職等之職缺，僅主任秘書一職（本院卷被證十可參），是如將主任秘書調整職務，除調往其他機關，否則勢必會有降職等之問題；另就被告之行政層級及作業流程觀之，各課室之公文（除逕由課室主管決行者外），均先由專員或秘書核稿或決行，亦即在行政層級上，秘書係僅次於主任秘書之最高職位。從而，被告在為職務調整時，顯已對原告作最有利之考量。原告或以被告如調整其職務，應將其職務調整至課室主管云云；然調整原告職務時，被告僅有清潔隊長一職出缺，而因清潔隊長事多責重，加以考量專業、適任等因素，被告當時已另有適任人選，因而未將原告調整為課室主管，被告亦有其不得已之理由。
⒊就原告主張被告所發95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令之行政處分違法部分：
原告主張其收受保訓會95公審決字第0192號復審決定書後50日內，被告又以95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令將其從秘書調至專員，應屬無效云云。
惟查，行政程序法第92條第1項對「行政處分」有明確定義，調職處分於涉及財產給付（如俸給及退休金）之情況下，雖得為行政爭訟之對象（客體），但非即構成行政處分，且上揭條文所稱「更不利益之處分」，係指同一事件而言，上開95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令係一新調職處分，非屬同一事件。又現行有關現職公務人員調任之相關法規，亦無調任時間久暫之規定，是以，縱認上開95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號派令距前次調任（即95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令）時間過短，亦祇是被告所為人事調整之適當與否問題，尚與上開規定無違。況原告自接獲前開95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號人事令後，業於95年10月20日自被告機關離職，並就任經濟部水利署正工程司之新職，從而其縱認得在程序上提起此部分訴訟，亦無從藉由本件訴訟回復未為處分前之狀態，是其此部分之主張亦屬無據，應請駁回。
⒋就原告主張被告應給付俸給差額67,520元部分：
⑴按公務人員俸給法第5條、第11條第1項後段及第16條
第2項規定，經依法任用並原為主管之人員，在同官等內調任低職等職務，若已依公務人員任用法第18條第1項第3款規定，僅係調任低一職等職務，且調任非本單位之副主管或非主管，仍以原職等任用，並因依上述公務人員俸給法第11條第1項後段及第16條第2項規定，其仍敘原俸級，考績時並得在原銓敘審定職等俸級內晉敘，此種職務調任，並未改變該公務人員之公務員身分關係，亦不影響該公務人員原來之俸級及嗣後之晉敘；至於由主管人員調任為非主管人員，雖使該公務人員因此喪失主管加給之支給，惟主管加給，依前開所述，乃因主管人員所擔任主管「職務之性質，依法給予之加給，並非本於公務人員身分依法應獲得之俸給，故應認上述情況之職務調任，因未損及公務人員之身分、官等及俸給等權益，是其僅屬行政機關之內部管理事項，而非屬行政處分性質，故該公務人員雖得循公務人員保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，惟不得提起行政訴訟請求救濟甚明。準此，機關首長在合理及要之範圍內，基於內部管理、領導統御及業務運作需要，就公務人員之職務調動，本係機關首長固有之權限。至是否適任某項特定職務，主管長官除應本專才、專業、適才、適所之旨外，並應就公務人員個人之工作表現、品行操守、學識經驗及領導能力等各方面綜合考核評量。然類此調任工作，富高度屬人性，除是類調任違反相關人事法令規定，具有法定程序上之瑕疵或對事實認定有違誤或未遵守一般公認價值判斷之標準或有與事件無關之考慮牽涉在內暨有違反平等原則等情事外，主管長官對部屬所為職務調動之判斷餘地，即應予尊重（鈞院94年度訴字第2342號裁定意旨參照）。
⑵承上，原告擔任主任秘書，既無專屬之單位，則其調
整職務，並無從發生所稱調任本單位之副主管或非主管問題，亦即並無違公務人員任用法第18條第1項第3款之規定；至原告主張其短少主管加給部分，因並未損及其公務人員之身分、官等及俸給等權益，而係僅屬被告之內部管理事項，其性質非屬行政處分，原告就此部分主張亦無從提起行政訴訟。
⑶原告由主任秘書調整職務為秘書，且自00年0月0日生
效，並於95年10月20日離職向經濟部水利署報到，即在被告機關任職至95年10月19日止，而其每月主管加給為8,440元，則其短少之主管加給應為64,253元（8,440X｛7+19/31｝=64,253，元以下四捨五入），此部分短少之加給，原告尚無從提起行政訴訟主張。
⒌就原告請求被告應刊登道歉啟事部分：
本件原告請求被告應將判決及道歉啟事刊登於三大報及蘆竹鄉訊云云；然查原告就此部分之請求之依據，係本於國家賠償法第2條規定請求國家賠償，並稱被告侵害其名譽權云云；然被告將原告調職，乃本乎首長用人權之行使，亦顧及原告之應有權益，已如前述，是並未侵害其名譽權，其此部分請求自屬無據。又縱認被告所為調整原告職務之行政處分有所不當之處（假設語氣，被告否認之），亦與原告之名譽權無涉；況原告請求被告應將本件判決及道歉啟事刊登於三大報及蘆竹鄉訊云云，亦顯逾回復其名譽必要處分之範圍，益證其此部分請求之無理由等語。
⒍提出被告95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號、銓敘部
95年4月6日部銓四字第0952627623號審定函、被告95年3月16日蘆鄉人字第0950007554號、銓銓部95年5月18日部銓四字第0952651733號審定函、被告組織自治條例暨編制表、原告調任秘書及專員後之薪津清冊、本件復審決定書、註銷專員派令（95年7月10日蘆鄉人字第0950019351號）、銓敘部註銷公務人員動態書函（95年7月24日部銓四字第0952678852號）、調專員派令（95年8月23日以蘆鄉人字第0950024860號）、公務人員保障暨培訓委員會95年4月18日公訓字第0950003513號函、桃園縣蘆竹鄉公所離職通知單、經濟部水利署經水人字第09550358270號函、行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第10則、銓敘部部銓四字第0962834851號函、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉人字第0950006430號函、桃園縣蘆竹鄉公所蘆鄉人字第0960021363號、0000000000號函、桃園縣蘆竹鄉公所編制表、公務人員保障暨培訓委員會以96公審決字第28號復審決定書等件影本為證。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為 趙秋蒝 ， 嗣變更 為乙○○○，並由乙○○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按「現職公務人員調任，依左列規定：一、…三、在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，均仍以原職等任用，…，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管，副主管人員不得調任本單位之非主管。但有特殊情形，報經總統府、國民大會、主管院或國家安全會議核准者，不在此限。」，公務人員任用法第18條第1項定有明文。「本法第18條第1項第3款所稱以調任低一職等之職務為限，指擬任職務之最高列等較原任職務之最高列等低一職等時，始得予調任。…。所稱本單位之非主管，包括本單位內次級之主管及副主管職務。」，同法施行細則第19條第
2項亦定有明文。再按任用法第18條，於91年1月修正時之修正理由略以，…復為保障常任公務人員之尊嚴及地位，增訂同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，其為機關首長及副首長者，不得調任本機關同職務列等以外之其他職務，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管職務，副主管人員不得調任本單位之非主管職務，…等語。是依上開規定，現職公務人員在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，且主管人員不得調任本單位之非主管，如有特殊情形，則須經總統府、國民大會、主管院或國家安全會議核准。故機關首長就公務人員之職務調動，除法律另有規定外，須於上開規定之範圍內為之，始為合法。至是否適任某項特定職務，機關長官應依業務需要，就所屬公務人員個人之工作表現、品行操守、學識能力等各方面，本公平客觀之原則考核評量，類此職務調整之考核評量工作，富高度屬人性，除其具有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，主管長官對部屬所為職務調整之判斷餘地，理應尊重。末按「本所置主任秘書一人，為幕僚長，承鄉長之命，處理鄉政。置秘書ㄧ人、專員二人，受主任秘書之指揮、監督、掌理國賠、法制、…、核稿及交辦任務等事項。」，蘆竹鄉公所組織自治條例第4條定有明文。
三、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及復審決定書等件影本附本院卷可稽。依前述兩造主張之意旨，本件兩造間之爭點厥為：
㈠原告可否為訴之變更？㈡原告離職之後，提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件？㈢原告請求確認被告95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號
令違法，是否合法？㈣被告以95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令，將原告由
主任秘書職務調任該所薦任第七職等至第八職等一般行政職系秘書，有無違誤？㈤原告請求被告給付64,253元，並將判決刊登在中國時報、
聯合報、自由時報桃園版各2日及蘆竹鄉訊2期，以回復原告名譽，是否可採？
四、原告可否為訴之變更？㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。…有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」，行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款各定有明文。
㈡經查，本件原告起訴狀之聲明原係請求撤銷被告95年3月
8日蘆鄉人字第0950006430號令及其復審機關之復審決定，以及撤銷被告95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號令，提起本件訴訟；嗣於96年11月15日言詞辯論期日，變更訴之聲明為確認違法訴訟，如原告訴之聲明第1項所示。
被告對於原告上開所為訴之變更，雖表示不予同意；惟查，原告該等訴之聲明之變更，所爭執者，均與被告前開人事命令是否違法有關，應係基於同一基礎事實所為之訴之變更，且無妨礙於被告之防禦，核無不當，應予准許。
五、原告離職之後，提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件？被告主張原告於接獲被告前開人事命令之後，已於95年10月20日自被告機關離職，並就任經濟部水利署正工程司之新職，原告縱提起本件訴訟，亦無從藉此回復前開人事命令前之狀態，其訴訟應欠缺權利保護要件云云。惟查，原告於被告前開人事命令之後，業自被告機關離職，改任經濟部水利署之新職等情，固為原告所不否認；然被告前開人事命令，若有違法損害原告之權益，原告提起本件訴訟，縱無從藉此回復以前之狀態，但原告請求確認違法，尚得據以請求損害賠償，並非欠缺應予保護之訴之利益。是以原告提起本件確認違法訴訟，仍有權利保護之必要。被告上開主張，尚非可採。
六、原告請求確認被告95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號令違法，是否合法？㈠按當事人主張行政處分違法，請求救濟，法律固有不同訴
訟型態之規定；例如，行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」。惟「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，…，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，同法第4條第1項亦定有明文。而就訴訟類型之關係而言，撤銷訴訟之判決結果，亦在確認行政處分之違法與否，隱藏有確認訴訟之效力及作用；且撤銷訴訟之提起，程序上尚有「訴訟前置」之要求。準此，如當事人主張行政處分為違法，即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件（最高行政法院94年度判字第1127號判決意旨參照）。是以，確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟，合先敘明。
㈡又按「保訓會復審決定依法得聲明不服者，復審決定書應
附記如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內，依法向該管司法機關請求救濟。」，公務人員保障法第72條第1項定有明文。經查，原告於95年9月1日提出之起訴狀之聲明，雖請求撤銷被告95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令，惟當時原告正對該處分提起行政救濟，復審機關尚未作成復審決定；且原告於本件準備程序，亦表明對該處分，於另案爭訟中等語（見本件96年4月26日準備程序筆錄第2頁）。是原告就該處分提起復審，對於復審機關作成之復審決定，若有不服，自應依法提起行政訴訟。惟原告對該處分提起復審，經復審機關公務人員保障暨培訓委員會於96年2月6日以96公審決字第28號作成復審決定，該復審決定已於96年2月16日合法送達（有送達回證附復審機關卷第79頁可稽）。而原告未於決定書送達之次日起2個月之法定期間內，對該復審決定提起行政訴訟，僅於起訴狀、歷次準備書狀及言詞辯論筆錄，聲明請求撤銷被告95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令及請求確認違法之旨，且於96年7月24日本院行準備程序時，始提出前開96公審決字第28號復審決定書影本附卷（見本院卷第96至98頁），難認其已於法定其間對該其復審決定提起行政訴訟。本件原告對該復審決定，既已遲誤提起撤銷訴訟之法定期間，之後提起撤銷訴訟即非合法。又其本件捨撤銷訴訟而就原處分即被告95年8月23日蘆鄉人字第0950024860號令提起確認違法訴訟，揆諸前揭規定及說明，亦欠缺起訴之合法要件，應予駁回。
七、被告以95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令，將原告由主任秘書職務調任該所薦任第七職等至第八職等一般行政職系秘書，有無違誤？㈠經查，依蘆竹鄉公所組織自治條例第4條規定，主任秘書
係屬幕僚長性質，受鄉長指揮監督，且無專屬單位，亦即被告機關之主任秘書、秘書、專員均無直接主管、隸屬之課、室單位；此由被告機關就原告之人事令（本院卷被證八可參），無論係原告之原職或新職，單位均記載為「本所」，即係直接由被告機關設置，而與其他課室職員之調動人事令之記載隸屬課室（本院卷被證九可參）之情形，顯有不同，應可明瞭。又依地方自治之人事關係，幕僚長係襄助民選之機關首長推行政務，著重與機關首長之配合，為兼顧機關首長合理用人權責，以利政務之推動，機關長官對於幕僚長所為之職務調整，其行政裁量判斷餘地，應予尊重。本件被告機關之主任秘書，既無直接主管課、室單位，非不得調任低一職等秘書職務，即無是否適用公務人員任用法第18條第1項第3款有關主管人員不得調任本單位之副主管或非主管規定之疑義，而有關公務人員職等之主管機關銓敘部，亦同此見解，有本院卷附（被證七）銓敘部96年8月3日部銓四字第0962834851號函可稽。
是以被告因行政職務之調整，以95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令，將原告由主任秘書職務調任該所薦任第七職等至第八職等一般行政職系秘書，並未違反任用法第18條第1項第3款關於主管人員除自願者外，不得調任本單位非主管之規定。綜上以觀，原告訴請確認被告95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令為違法，並非可採。
㈡至於原告主張被告95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號
令，原告95年3月8日收到，派令生效日期卻為95年3月
1日，其有違不溯既往原則，侵害原告俸給之權益云云。按「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」，行政程序法第95條定有明文；依此規定解釋，應以書面為之之行政處分，若以書面以外之方式為之，事後尚非不得以書面予以補正。經查，本件原告已自承，被告前任鄉長（趙秋蒝）於95年3月1日上任當日，即發布人事命令，將原告調離主任秘書職（薦任第8至第
9職等）等語（見本院卷第111頁原告辯論意旨狀事實二、之說明）；又被告雖一度將原告降調為專員（薦任第7職等），因此部分係調任低二職等，依公務人員任用法第18條第1項規定，應經原告同意，惟原告不予同意，致上開命令具有瑕疵，被告為行補正，乃將前發調任專員之人事命令調整改發系爭調任秘書之人事令即95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令等情，業據被告陳述綦詳，為原告所不否認，有該等人事令影本附本院卷（第124至126頁）可稽；是以被告於前任鄉長95年3月1日上任當日，即啟動本件之人事令，嗣經補正，調整為對原告較有利之決定，故其嗣於95年3月8日補發系爭調任秘書之人事令，並非單純發布溯及生效之人事令，揆諸前揭規定及說明，於法並無不合。原告主張系爭調任秘書之人事令，有違反不溯既往原則之違法云云，尚非可採。
㈢又原告主張，系爭調任秘書之人事令有兩個派令日期（3
月7日及3月8日），其僅一個派令文書，而有兩個發文日期，亦違反公文書之規定云云。經查，系爭人事令上載有95年3月7日，係派令製作完成日期為3月7日，移至發文單位已是3月8日，故在派令上加蓋95年3月8日之發文日期等語，業據被告陳述甚明，且有該等人事令影本載明其情附本院卷（第126頁）可按；依該記載情形，客觀上並不妨害系爭人事令之「同一性」，難謂為違法。原告上開主張，亦非可採。
八、原告請求被告給付64,253元，並將判決刊登在中國時報、聯合報、自由時報桃園版各2日及蘆竹鄉訊2期，以回復原告名譽，是否可採？承上所述，原告所提本件確認訴訟為一部不合法、一部無理由。是以原告依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，即請求被告給付短少之主管加給64,253元，並將判決刊登在中國時報、聯合報、自由時報桃園版各2日及蘆竹鄉訊2期，以回復原告名譽等，亦失所附麗，併予駁回。
九、從而，原告請求確認被告95年8月23日蘆鄉人字第0950006430號令違法，為不合法；請求確認被告95年3月8日蘆鄉人字第0950006430號令違法，為無理由。則其據以請求被告給付64,253元，並將判決刊登在中國時報、聯合報、自由時報桃園版各2日及蘆竹鄉訊2期，以回復原告名譽云云，即失所據，亦無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月29日
第五庭審判長法官張瓊文
法官胡方新法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月29日
書記官蕭純純