裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1328號判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01328號原告富立好工業股份有限公司代表人甲○○（董事長）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
丙○○
參加人森泉企業股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 徐嶸文 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年02月14日經訴字第09606061820號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人之前手弘正工業股份有限公司（以下稱弘正公司）於民國（以下同）83年09月08日以「晶工JINKON及圖」商標，作為其註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條第7類之「乾衣機、烘碗機」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第689137號商標（商標權期間為84年09月01日至89年08月15日）。嗣弘正公司於86年06月間更名為晶工工業股份有限公司（以下稱晶工公司），該註冊商標並於86年12月29日經被告核准變更登記註冊人名稱為晶工公司；晶工公司並於89年02月16日申請延展註冊，經被告核准專用期限延至99年08月15日。參加人於90年10月03日經由拍賣取得該註冊商標，92年03月04日經被告核准移轉並公告於92年04月01日第30卷第7期商標公報。原告於92年11月27日以系爭商標之延展註冊有違延展註冊時（即修正前）商標法第37條第
7、12款規定，對之申請評定；嗣商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13款，惟原告於93年01月08日評定申請書改為主張系爭商標係有違修正前商標法第37條第7款及註冊時商標法第37條第1項第12款規定，並追加有違註冊時商標法第36條規定。案經被告依職權自行涵攝並適用正確之準據法（即修正前商標法第37條第7、12款規定）審查，以95年08月23日中台評字第920569號商標評定書為「有關修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款部分，申請不成立，有關修正前商標法第36條部分，申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷，或命系爭商標應作區隔標示。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告據以評定之註冊第138578、423079、456995號「晶工」
、「晶工及圖JINKON」等商標歷經數十年廣泛使用已於廚具、家電商品業界夙負盛譽。參加人系爭註冊第689137號「晶工JINKON及圖」商標與據以評定之「晶工」、「晶工及圖JINKON」等商標相較，商標圖樣相同，且兩造指定專用商品通常均置於廚房等同一處所而為關聯使用或組合使用，屬近似之商品；系爭商標亦未附加適當區別標示，顯有致消費者混淆誤認之虞，故主張系爭商標違反修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款之規定。
惟原處分竟以「有關修正前商標法第37條第7、12款及商標法第23條第1項第12、13款部分，申請不成立。主張修正前商標法第36條部份，申請駁回」為審定主文，惟查原告商標評定時並無主張修正前商標法第36條之部分，因此原處分所據之審定法條與原告商標評定時所主張之商標法條有所不同，謬誤灼然，實難能令人甘服。
㈡系爭商標之註冊違反修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定：
1.按「商標有下列情形之一者，不得註冊：...相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」為商標法第23條第1項13款之規定。據此可知，本條款明定相同商標圖樣且類似商品之先、後申請註冊商標，除後申請商標已經過先申請註冊商標之同意，否則依法即不得註冊為商標；除此之外，並無所謂因商標「積極使用」而得准許註冊，亦無其他例外情形之准許註冊規定，合先陳明。
2.查系爭商標係以「工字圖」附加齒輪並佐以外文「JINKON」、中文「晶工」所組成，與據以評定之註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」、第423079號「晶工及圖」、第456995號「晶工及圖JINKON」等商標相較，均具有相同之工字圖附加齒之圖形，或另有相同之外文「JINKON」、中文「晶工」，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，二者應屬相同似之商標，已為被告所認同。
3.兩造商標指定於同一或類似之商品：⑴據以評定之註冊第138578、201410、423079、456995號等
4件商標之指定商品為「排油煙機、乾燥機、電鍋」，第684324號商標之指定商品為「熱水爐、瓦斯爐、排油煙機、電磁爐」，第687350號商標之指定商品為「吹風機、電碗、電扇、電咖啡壺、電熱水瓶、電子鍋」。前述3件據以評定諸商標與系爭商標指定使用之「乾衣機、烘碗機」等商品相較，乾衣機與吹風機、電扇等商品同為一般居家常用之電器產品，而烘碗機與電碗、電鍋、電子鍋等均同為廚房用的電器。該等商品均置於同一處所（浴室或廚房），具有同一功效用途且為同樣之人所使用（家庭主婦）；於日常之中該等物品經常是併同使用或密集性的交替使用。又該等產品無論由商品之功能、用途、原料、成分、買受人或產製者觀之，均具有共同或關聯之處，其銷售管道、販買場所亦皆相同；且經由前往大潤發、家樂福等各大賣場、泰一、燦坤等家電專售店或百貨公司實地訪查結果，可發現在銷售場所中該等產品大多同時一起陳列或相鄰而陳列。
⑵由此可知，系爭商標之「乾衣機、烘碗機」等商品與據以
評定諸商標所指定使用的「吹風機、電扇、電碗、電鍋、電子鍋、瓦斯爐、排油煙機」等商品，彼此具有密切不可分割的關聯性，依一般社會通念或商品實際使用情形，二者間應屬同一或類似之商品，且通常在同一場所中使用，自有致使消費者商品來源產生混淆誤認為同一之虞，故兩造商標圖樣相同且指定商品屬近似，殆無疑義。
4.原處分認事用法顯具瑕疵：⑴系爭商標圖樣及其指定商品經審定認為與據以評定諸商標
構成近似及類似，即有致相關消費者混淆誤認之虞，且系爭商標亦未經據以評定商標所有人同意而申請商標，故系爭商標依法應不得註冊，惟被告卻以系爭商標已在市場「積極使用」為由，即認定系爭商標無前揭規定之適用，其認事用法顯具瑕疵。
⑵按商標之「積極使用」是否得為前揭規定之違法阻卻事由
，法無明定，且倍具爭議，實不應作為原處分之主要依據；退萬步言，即便其得作為違法阻卻事由，則系爭商標應如何積極使用、積極使用至何種程度始具備違法阻卻效果，猶待釐清，原處分未加詳細論述，似嫌草率。
⑶就事實而論，從原告的多件「晶工及圖JINKON」註冊商
標資料、廣泛使用「晶工及圖JINKON」商標於各種商品之證明資料以及各大網路搜索引擎檢索「晶工牌」商標結果表列資料，已顯示據以評定諸商標確實長期廣泛使用於「瓦斯爐、熱水器、排油煙機」等廚具商品及「電鍋、電磁爐」等各式電器及其附件等商品上，惟從系爭商標評定答辯所提之商標使用證明觀之，全部都是有關「開飲機、飲水器」等商品的廣告、營業資料，完全沒有系爭商品「乾衣機、烘碗機」等商品之廣告或營業證明資料，此與原處分所謂系爭商標已積極使用之論述完全相悖，從而系爭商標「乾衣機、烘碗機」等商品已為消費者所認識之立論根據，亦非事實。
⑷總此，原處分有關修正前商標法第37條第12款及現行商標
法第23條第1項第13款規定部分之審定，顯有瑕疵，難謂公允，系爭商標之註冊確已違反前揭規定。
㈢系爭商標之註冊違反修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定：
1.原處分認系爭商標無修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，惟其所謂：「...相關消費者所認識之『晶工』系列商標，應為商標權人及其前手晶工公司以之表彰使用於開飲機等商品所建立及延續而來信譽，較諸據以評定諸商標而言，應為消費者較為熟悉之商標...。」顯無根據。例如參加人所提的系爭商標知名度均係91、92年及其之後期間的商標使用資料，實不能證明系爭商標在註冊當時「已」較據以評定諸商標更具知名度，因此原處分明示應予系爭商標所謂「較大的保護」，顯不合理。
2.按「商標專用權註冊期間屆滿後，經申准延展註冊者，乃屬更新註冊之性質。」業經行政院台67經字第102444號函釋有案，原告係主張系爭商標有違延展註冊時商標法第37條第7款及註冊時商標法第37條第1項第12款規定（相當於現行商標法第23條第1項第12、13款規定）。查系爭商標已於89年間經核准延展註冊在案，因此其是否違反修正前商標法第37條第7款規定及現行商標法第23條第1項第12款規定之審認時間點，自應以核准延展註冊日之89年間為準，而非以系爭商標的84年09月01日商標註冊日期；且據以評定諸商標已於87年12月16日業經核准移轉登記於荃欣股份有限公司（即原告據以評定諸商標前手），並公告於第25卷24期商標公報，故系爭商標之89年延展註冊日時，據以評定諸商標與系爭商標已分屬兩造不同之人所有，自有前商標法第37條第7款規定之適用。
3.原告於本件商標評定時已舉證精美產品型目錄、發票等商標廣泛使用證明資料，及「Google」、「YAHOO!奇摩」、「Ya
m.com蕃薯藤」等各大網路搜索引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列，用以證明據以評定諸商標已具有相當之知名度，廣為同業及消費者所熟知；並於訴願階段另補充「臺灣區瓦斯器材同業公會」函文，證明據以評定諸商標已長期獨家專有TGAS標籤證明使用權利於「廚具、家電」等商品上；「臺灣區瓦斯器材同業公會」統計發布的各會員品牌使用TGAS標籤章的數量表，更可顯示原告的「晶工」商標廚具、家電商品大量使用標籤且持續在業界保持在前十幾名之內；還舉證商標前手荃欣股份有限公司85至86年之「晶工」商標產品的部分銷售發票、零件進項對帳單等會計單據，顯示據以評定諸商標短短數月之內營業額至少就有新台幣（以下同）數百萬元，與業界最大品牌的「櫻花」廚具年營業額三、四千萬相較已不惶多讓之事實；由該等客觀而論，足證系爭商標延展註冊時，廚具、家電商品的相關業者及消費者應已對原告據以評定諸商標有所認識，而據以評定諸商標又與原告具有密切不可分的連結關係，故系爭商標以相同的「晶工及圖JI
NKON」圖樣註冊，所指定使用之「乾衣機、烘碗機」等商品與據以評定諸商標所指定使用的「吹風機、電扇、電碗、電鍋、電子鍋、瓦斯爐、排油煙機」等商品彼此具有密切不可分割的關聯性，且通常在同一場所中使用，自有致使消費者商品來源產生混淆誤認為同一之虞，有修正前商標法第37條第7款規定之適用。
㈣系爭商標使用時未依商標法第36條規定加以區隔標示：
1.按「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」為商標法第1條之規定。學者曾 陳明汝 進一步解釋：「商標具有表彰營業信譽、追蹤商品來源、品質保證以及廣告功能。從而具有保護社會大眾免於對商品之來源或出處產生混淆、誤認或欺矇而得以認明商標，購買稱心如意之物品；廠商之信譽亦因之而獲得保障，交易安全與公平競爭之秩序，得以維護，工商企業亦才能正常發展。」換言之，商標法之立法目的，除在保障商標權及維護市場之公平競爭暨促進工商企業之正常發展外，更以保護消費者之權益為商標法之主要立法目的。
2.辜且先毋庸論系爭商標的存在是否損害據以評定商標所有權人的商標權益，惟系爭商標以相同於據以評定諸商標的圖樣註冊使用在一體關聯使用之類似商品上，必然造成一般消費者對二產品來源主體產生混淆，於交易間發生因誤認誤判而購買，損及消費者權益，則屬無可避免發生之的客觀事實。而由參加人所提出的系爭商標使用證明資料顯示，系爭商標使用時均未遵行商標法第36條規定而加以區隔標示，故對消費者造成誤認混淆之情形，實已難期其無法避免。
㈤綜上，系爭商標確有違商標法相關規定，且未遵行現行商標
法第36條規定而加以區隔標示，系爭商標之使用有致消費者誤認混淆之虞。狀請鈞院鑒核，賜如訴之聲明之判決，以維權益。
乙、被告主張：㈠系爭商標應無修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之適用：
1.按系爭商標延展註冊時（即修正前）商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款之共通點，均係以相同或近似於「他人」之商標或標章為要件之一。
2.系爭註冊第689137號「晶工JINKON及圖」商標圖樣與據以評定之註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」商標圖樣相較，二者均有工字圖附加齒輪之設計構圖；與據以評定註冊第423079號「晶工及圖」、第456995號「晶工及圖JINKON」、第687350號「晶工JINKON及圖」、第684324號「晶工
JINKON及圖」等商標圖樣相較，兩造商標之中文「晶工」及工字圖附加齒輪之設計構圖復極相彷彿，固屬構成近似之商標。
3.惟查，原告係於91年12月01日自其前手天鋐公司之前手晶工公司輾轉取得據以評定註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等6件商標權；而系爭商標則係參加人於92年04月01日經由拍賣自其前手晶工公司所取得，凡此有卷附商標註冊資料、公司登記證、臺灣臺北地方法院函等資料影本可稽。是足堪認定不論系爭商標或據以評定諸商標，其最初均係由原名為弘正工業股份有限公司之晶工公司自69至84年間陸續申准註冊，嗣後再分別輾轉由參加人及原告取得。亦即，兩造商標於申請或註冊時均為同一人所有，系爭商標並非屬「他人」之商標，是以，揆諸首揭法條規定及前揭說明，系爭商標自無修正前商標法第37條第
7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之適用。㈡系爭商標應無修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第
1項第12款規定之適用：本件據以評定註冊第138578、423079、456995號等商標之申准註冊日期雖早於系爭商標之申請註冊日期，惟依原告檢送之公司簡介及產品介紹等證據資料觀之，其上大都未顯示日期或晚於系爭商標83年09月08日申請註冊之日期，且無其他廣告、銷售發票等宣傳行銷證據資料參佐，自不足以證明據以評定商標之信譽於系爭商標申請註冊前已臻著名之程度。反之，系爭商標權人及其前手早於71年即以「晶工」、「晶工及圖JINKON」等作為商標，指定使用於「開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機」等商品，陸續取得註冊第197478、316954、423079號等多件商標權，並有長期廣泛宣傳行銷使用情事，其信譽已廣為相關消費者所普遍認知而臻著名，凡此有其檢送之公司目錄、行銷使用資料、西元2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片、91至92年商品生產數統計表等證據資料影本附卷可稽，並經被告以中台評字第920148號商標評定書認定在案。是以，相關消費者所認識之「晶工」系列商標，應為參加人及前手晶工公司以之表彰使用於開飲機等商品所建立及延續而來之信譽，較諸據以評定諸商標而言，應為消費者較為熟悉之商標，系爭商標應無使相關消費者對其所表彰之產製主體或商品來源發生混淆誤認之虞。又基於相同因素之考量，亦應無以不公平方式或不正利用申請人商標之識別性，而有致減損原告商標之價值，或因利用申請人商標信譽而有搭便車不勞而獲之情形，應無修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定之適用。
㈢系爭商標應無商標法第23條第1項第13款規定之適用：
查系爭商標與據以評定註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」、第423079號「晶工及圖」、第456995號「晶工及圖JI
NKON」等商標相較，二者或有相同之中文「晶工」、外文「JINKON」，或其工字圖附加齒輪之設計構圖極相彷彿，固屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「乾衣機、烘碗機」等商品，與據以評定之註冊第138578、423079、456995號等商標所指定使用之電鍋商品相較，二者均為家用電氣用品，依一般社會通念或市場交易情形，固屬類似之商品。惟本案考量系爭商標經參加人及前手積極使用之情形已如前述，參加人在市場上使用系爭商標之事實既已為相關消費者所認識，消費者應可辨識其來源，而無致消費者混淆誤認之虞，應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，依商標法第91條第1項規定，自不得撤銷系爭商標之註冊。
㈣另原告固主張系爭商標違反修正前商標法第36條及第37條第
7、12款規定，惟依修正前商標法第53條規定，商標之註冊違反第36條之規定者，自註冊公告之日起已滿2年者，不得申請或提請評定。系爭商標係於84年10月1日註冊公告，原告於92年11月27日始申請評定，顯已逾2年法定期間，主張系爭商標違反修正前商標法第36條之部分，應予申請駁回。
㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠原告主張：「據以評定之註冊第138578、201410、423079、
456995號等商標，為一著名商標。」查判斷是否屬著名之商標或標章，應綜合商標或標章其所使用期間及地域範圍；所使用商品或服務之範圍及其銷售量；廣告、宣傳方式、數量、期間及範圍；商標或標章人之企業規模及其多角化經營之情形等各種相關因素配合認定之。惟原告並未提供任何廣告資料、銷售票等宣傳行銷證據等商標知名度之實際使用證明資料，僅依其自製且無日期記載之公司簡介及產品介紹等證據，是難謂據以評定諸商標之信譽於系爭商標註冊時有廣泛使用，而廣為我國內相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度，故原告據以評定諸商標權僅為靜態權利之取得，非商標之使用資料。
㈡「晶工牌」商標係經由參加人使用於「淨水器、開飲機、飲
水機」等商品上而廣為相關業者或消費者所普遍認知之知名品牌：
1.查中文「晶工」、英文「JINKON」及「齒輪圖形」為參加人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣指定使用於「開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、保暖器、燜燒鍋、乾衣機、烘碗機、吹風機、電碗、電扇、電咖啡壺、電熱水瓶、電爐、排油煙機、冷熱風機、乾燥機、洗衣機、馬達、電磁爐、吸塵器、電線、電纜、延長線、蚊香、捕鼠器、殺蟲燈、驅蚊器、電冰箱、冷氣機、冷風機、除濕機」；「獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品、仿製品、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可」及「中西藥品、藥膏、藥用膠布、葡萄糖、醫療補助品、奶嘴、奶瓶、棉花棒、化學藥品、工業用漂白劑、殺蟲劑」等商品，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
2.參加人及其前手早自71年起陸續取得註冊第197478、316954、449473、457356、467436、469214、490204、627069、684066、689137、709066、740413、0000000、925110、87399
4、143895、140150、139351、138311、192703、138577號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。
3.87年間本件系爭商標權人之前手晶工公司與參加人即有債務關係，88年晶工公司因營運不善，其所有註冊第138577號等32件商標/服務標章遭法院拍賣，由參加人由法院拍定取得受讓晶工公司「晶工」系列商標權，並經被告獲准移轉登記在案。
4.該晶工公司所有之商標權及土地、廠房及工廠設備於88年均遭法院查封，但拍賣期間晶工公司之負責人卻以1份承攬代工及授權銷售產品契約書使參加人公司之負責人（即債權人乙○○）來承接其公司，爾後參加人公司之負責人才得知晶工公司之商標權及土地廠房早已遭法院拍賣，不得不再經由法院將商標權及土地廠房拍得其權利；晶工公司雖為原創商標者，但若非參加人花費大筆金錢來經營，「晶工」商標早已消滅。參加人經由法院拍定合法取得後努力經營，持續大量廣告宣傳商品，並不斷於產品上研發創新，深獲廣大消費者喜愛肯定，且在專利上已取得多項專利，在消費者市場上並未間斷消失，提昇「晶工及圖JINKON」商標之市場價值之努力，至今成為一著名商標，乃係參加人用心經營維護之成果。
5.參加人密集廣泛宣傳促銷商品之證明如下，如取得多項專利權；晶工牌產品責任保險；全省各地之公共汽車大幅車體廣告刊登記錄照片；密集於各有線、無線電視台宣傳以為其產品之促銷；T霸型戶外看板廣告；製作產品目錄促銷產品；國內家樂福、燦坤、全國電子等大型量販店皆為其產品之銷售商；與霧峰高爾夫球場訂定合約，架設廣告看板，及提供來賓獎品，以資獎勵；晶工牌開飲機作為機關團體獎勵之獎品；台灣網易科技股份有限公司簽約網路服務合約；台灣網竣科技股份有限公司簽約網路服務合約；各大網路均得以搜尋到參加人的「晶工牌」商標的商品；板橋、苗粟、台南等地區均設有展示服務中心；行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地。又89年11月至12月銷售額新台幣（以下同）1,701,039元、90年度銷售額246,251,176元、91年度銷售額273,450,501元、92年度銷售額289,366,543元。由上述銷售額逐年快速成長觀之，足以證明參加人產製之「晶工牌JINKON」開飲機等家電是全國第一大品牌，亦獲各大量販店的肯定與支持，銷售量持續擴大。
6.參加人為水方面的專家，亦是開飲機之優秀製造廠商，產品廣受國內消費者的肯定，「晶工牌JINKON」開飲機為國內耳熟能詳之第一品牌，約佔國內開飲機市場百分之四十左右；並開發泡茶機、各項濾水器，漸漸成為實用家電的製造廠，經營績效因而蒸蒸日上，技術深耕和優良專業能力廣受國內外的肯定。「晶工牌JINKON」更不斷對內要求品質提升與新產品研發，對外加強市場多元化行銷通路與產品售後服務網，建立更優良之企業形象。
7.參加人商標之知名度業經商標主管機關肯認在案，此有被告中台評字第920349、920145、920147、920347、920348、920148、920146、920144、920149、920567、920568號等商標評定書，被告中台異字第921366、941008號商標異議審定書，及鈞院94年度訴字第2375、1886、2776、2775、2729、31
91、639、703號等判決及95年度訴字第3504、852、3064、3
742、4468號等判決可稽。㈢相關消費者對商標之熟悉程度：
1.相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6參照）。
2.查「晶工JINKON及圖」商標經參加人使用，業已在市場上建立相當之知名度，且原告於鈞院94年度訴字第2729號商標評定事件中，判決理由欄載明原告於該案評定階段答辯之資料：「答辯人（即原告）的免付費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題。」原告於此亦自稱每天都會有許多購買參加人所產製的飲水機商品的消費者，足見參加人之「晶工牌飲水機」為一暢銷商品；且由於原告使用「晶工」商標於其他商品上，致造成一般消費者混淆誤認「晶工牌開飲機」係為原告所產製之商品，實有減損參加人的「晶工牌」著名商標之識別性及信譽。
3.消費者所認識之「晶工」系列商標應為參加人所建立之信譽，較據以評定諸商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。
㈣系爭商標應無註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項13款規定之適用：
1.按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或註冊在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為註冊時商標法第37條第7款即現行商標法第23條第1項第13款之規定。而其中「商品類似」，依前揭法條規定為必須具備要件之一。所謂類似商品，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
2.查系爭商標所指定商品使用於「乾衣機、烘碗機」等商品，乃為屬家庭用或廚房用電機裝置；據以評定諸商標指定使用於「排油煙機、乾燥機、電鍋、熱水爐、熱水瓶、電子鍋」等商品則為廚房用電器用品，顯見兩造商標商品非零件組件之關係，二者產製者不同，二者商品之用途、功能無具有互補作用。
3.又判斷商品是否類似，應依一般社會通念，綜合商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等「各種相關因素」判斷之，不能僅憑銷售場所相同，即認為二者為類似商品，故系爭商標指定使用之商品為屬家庭用或廚房用電機裝置與據以評定諸商標所指定之商品係為廚房用電器用品，二者商品之原材料、性質、功能、用途有異，產製者或行銷場所亦屬有別，是各種相關因素判斷均有不同，依一般社會通念及市場交易情形，皆明顯有別，應非屬同一或類似之商品。
4.且依參加人之「晶工及圖JINKON」商標經參加人及前手積極使用之情形已如前述，在市場上使用系爭商標之事實已為相關消費者所認識，消費者應可辨識其來源，而無致消費者混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊應無註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項13款規定之適用。㈤依註冊時商標法第53條規定，商標之註冊違反第36條之規定
，自註冊公告之日起已滿2年者，不得申請或提請評定。系爭商標係於84年10月01日核准註冊公告，而原告遲至92年11月27日始申請評定，已逾2年法定期間；揆諸上開法條規定意旨，自不在得申請評定之列，應予申請駁回。
㈥綜上所陳，參加人援用相同之中文「晶工」、外文「JINKO
N」及圖形作為系爭商標圖樣，指定使用於「乾衣機、烘碗機」等商品申請註冊商標，應無襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，或使相關公眾對其所表彰之產製主體或商品來源發生混淆誤認之虞者；亦無以不公平方式或不正利用原告商標之識別性，而有致減損原告商標之價值，或因利用原告商標信譽而有搭便車不勞而獲之情形。又兩造商標所指定使用之商品，其商品功能用途有異，產製者或行銷場所亦屬有別，依一般社會通念或市場交易情形，並無使一般消費者誤認其來自相同或有關聯之來源而致混淆誤認之虞，二者間應非屬同一或類似之商品，故系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之適用。懇請鈞院明鑒，駁回原告之訴，實感德便。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「本法修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項之規定。查本案係屬修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。另按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標延展註冊時商標法（即修正前商標法）第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款所明定。是以，構成上開修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之要件，均係以相同或近似於「他人」之商標或標章為要件之一；倘不符合此「他人」之要件，自不違反該法條之規定。
三、本件係參加人之前手弘正公司於83年09月08日以「晶工JIN
KON及圖」商標，作為其註冊第138577號「金工CHINGKONG」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條第7類之「乾衣機、烘碗機」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第689137號商標，嗣弘正公司於86年06月間更名為晶工公司，該註冊商標並於86年12月29日經被告核准變更登記註冊人名稱為晶工公司；晶工公司並於89年02月16日申請延展註冊，經被告核准專用期限延至99年08月15日。參加人於90年10月03日經由拍賣取得該註冊商標。原告於92年11月27日以系爭商標之延展註冊有違延展註冊時（即修正前）商標法第37條第7、12款規定，對之申請評定；嗣商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13款，惟原告於93年01月08日評定申請書改為主張系爭商標係有違修正前商標法第37條第7款及註冊時商標法第37條第1項第12款規定，並追加有違註冊時商標法第36條規定。案經被告依職權自行涵攝並適用正確之準據法（即修正前商標法第37條第7、12款規定）審查，以95年08月23日中台評字第920569號商標評定書為「有關修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款部分，申請不成立，有關修正前商標法第36條部分，申請駁回」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反修正前商標法第37條第1項第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款之規定？
四、本院判斷如下：㈠查本件系爭商標係以工字圖附加齒輪並佐以外文「JINKON
」、中文「晶工」所組成，與據以評定之註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」商標、第423079號「晶工及圖」商標、第456995號「晶工及圖JINKON」等商標相較，兩者皆有相同之中文「晶工」，且系爭商標圖樣上之外文「JINKON」發音近似中文「晶工」，其工字圖附加齒輪之設計構圖意匠相同，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，在外觀、讀音或觀念上，二者固屬近似之商標。然查，原告係於91年12月01日自其前手天鋐公司之前手晶工公司輾轉取得據以評定註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等6件商標權；而系爭商標則係參加人於92年04月01日經由拍賣自其前手晶工公司所取得，凡此有原處分卷附商標註冊資料、公司登記證、臺灣臺北地方法院函等資料影本可稽；足認不論系爭商標或據以評定諸商標，其最初均係由原名為弘正工業股份有限公司之晶工公司自69至84年間陸續申准註冊，嗣後再分別輾轉由參加人及原告取得者。亦即兩造商標於申請或註冊時均為同一人所有，系爭商標並非屬「他人」之商標；從而，揆諸首揭法條規定及前揭說明，系爭商標自無修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款規定之適用。
㈡次查，商標法施行細則第16條亦明定，所謂「著名商標」，
指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；是以，商標著名與否，應視其使用時間及相關證據資料綜合判斷之，而商標延展註冊實係名義上之更新，其實際使用者仍為原申請註冊商標圖樣之延續。查本件據以評定諸商標之申准註冊日期雖早於系爭商標之申請註冊日期，惟依原告於申請評定時所檢送之公司簡介及產品介紹等證據資料觀之，其上大都未顯示日期或晚於系爭商標83年9月8日申請註冊之日期，且無其他廣告、銷售發票等宣傳行銷證據資料參佐，自不足以證明據以評定諸商標之信譽於系爭商標申請註冊前已臻著名之程度。反之，參加人及其前手早於71年即以「晶工」、「晶工及圖JINKON」等作為商標，指定使用於「開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機」等商品，陸續取得註冊第197478、316954、423079號等多件商標權，並有長期廣泛宣傳行銷使用之情事，凡此有其檢送之公司目錄、行銷使用資料、西元2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片、91至92年商品生產數統計表等證據資料影本附原處分卷足憑。是以，相關消費者所認識之「晶工」系列商標，應為參加人及前手晶工公司以之表彰使用於開飲機等商品所建立及延續而來之信譽，較諸據以評定諸商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。從而，參加人以相同之「晶工JINKON及圖」作為系爭註冊商標圖樣，指定使用於乾衣機、烘碗機商品申請註冊，應無使相關消費者對其所表彰之產製主體或商品來源發生混淆誤認之虞，自無修正前商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。
㈢末查，依註冊時商標法第53條規定，商標之註冊違反第36條
之規定，自註冊公告之日起已滿2年者，不得申請或提請評定；本件系爭註冊第689137號「晶工JINKON及圖」商標，係於84年10月1日核准註冊公告，而原告遲至92年11月27日才申請評定，已逾2年法定期間；揆諸上開法條規定意旨，自不在得申請評定之列，自應予駁回。從而，被告所為「有關修正前商標法第37條第1項第7、12款及商標法第23條第1項第12、13款部分，申請不成立；主張修正前商標法第36條部分，申請駁回」之處分，依法自無不合。
五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分或命系爭商標應作區隔標示，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月29日
第七庭審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月29日
書記官林苑珍