裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1537號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第1537號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
2上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3053號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第464號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3374號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，由本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因合計淨重零點玖柒公克沒收銷燬之，上開包裝海洛因毒品之空袋共計叁個均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年12月14日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年12月22日以93年度毒偵字第1693、2298號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年4月19日起至95年4月27日18時許止，在其台北縣新店市○○路○段○○巷○號14樓之2、台北縣新店市○○路○段○○巷○號5樓之3住處以及臺北縣中和市○○路某友人住處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙之方式，連續施用海洛因多次，平均約2、3天即施用1次。嗣分別：㈠於94年4月20日凌晨1時40分許，為警在臺北縣新店市○○路○段○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因淨重0.25公克（空包裝重0.29公克），經警採尿送驗，其結果呈「嗎啡陽性」反應（該次驗尿亦呈「甲基安非他命」陽性反應，所涉施用第二級毒品罪嫌部分，業由檢察官以該犯行為前案判決效力所及而予以不起訴處分）；㈡於94年11月25日19時30分許，因案通緝為警在臺北縣新店市○○路○段○○巷巷口查獲，經警採尿送驗結果，呈「嗎啡陽性」反應（該次驗尿亦呈「甲基安非他命」陽性反應，所涉施用第二級毒品罪嫌部分，業由檢察官提起公訴）；㈢於95年4月27日20時許，亦因案通緝，為警在臺北縣中和市○○路○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包合計淨重0.72公克（總空包裝重0.39公克），經警採尿送驗，其結果亦呈「嗎啡陽性」反應，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺北縣政府警察局新店分局先後報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，且被告於：㈠於94年4月20日為警查獲後，於同日經採集尿液送驗，確呈「嗎啡陽性」反應等情，有臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽；而所扣得之白粉1包，經送驗結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.25公克（空包裝重0.29公克），此有法務部調查局94年9月29日調科壹字第020007403號鑑定通知書在卷可憑；㈡於94年11月25日為警查獲後，於同日經警採集尿液送驗結果，亦呈「嗎啡陽性」反應等情，此有臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺北縣政府警察局新店分局尿液檢體收件還件簽收紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可考；㈢於95年4月27日為警查獲後，於同日經採集尿液送驗，確呈「嗎啡陽性」反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽；而所扣得之白粉2包，經送驗結果，確均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.72公克（總空包裝重0.39公克），此有法務部調查局95年8月8日調科壹字第060012217號鑑定通知書在卷可參，堪認被告之自白與事實相符。又被告前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月14日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年12月22日以93年度毒偵字第1693、2298號為不起訴處分確定等情，有前開案號之不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。本件事證明確，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之犯行，可以認定。
二、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律。本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），此合先敘明。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告各次持有毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至移送併辦之犯罪事實雖未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告前於94年4月2日固因持有第一級毒品海洛因（摻有海洛因之煙捲1支）為警查獲，而為本院於95年6月28日以95年度易更㈠字第7號判處有期徒刑
4月確定，此有該案號判決列印本及臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。經查，依該案判決所示之犯罪事實，係以「甲○○因有施用第二級毒品安非他命惡習，乃於94年3月31日，在臺北縣中和市景安捷運站前，向真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，以新台幣5千元之價格購入安非他命5包供己施用（甲○○購入他非他命而持有之，因供自己施用而另涉施用安非他命犯行，業經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2935號判決有期徒刑5月確定），「西瓜」並另附贈含第一級毒品海洛因成分之煙捲1支、含第二級毒品MDMA成分之土色藥丸2顆，甲○○雖無施用海洛因、MDMA之習，但因「西瓜」無償轉讓，竟另基於持有第一級、第二級毒品之犯意收受而持有之。嗣於94年4月2日下午5時45分許，為警持本院核發之搜索票在甲○○位於臺北縣新店市○○路○段○○巷○號14樓之2住處查獲，並扣得含第一級毒品海洛因成分之煙捲1支、含第二級毒品MDMA成分之土色藥丸2顆」等情，則被告於前案持有海洛因成份之煙捲1支，顯非供己施用，揆諸上開意旨，其單純持有該含有海洛因毒品成分之煙捲之行為，與日後所犯本件施用海洛因毒品犯行間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之關係，而無為前案判決效力所及之問題，附此敘明。
四、爰審酌前被告前有毒品、侵占等前案紀錄（未構成累犯），素行不佳；且不思其正值青年，卻耽溺於戕身之物，尤以前經觀察、勒戒後，仍不知戒絕毒品，僅藉詞基於好奇心理而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳；惟被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其未婚，入監執行前從事餐廳服務生工作，學歷為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
五、扣案之海洛因3包合計淨重0.97公克，均係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
至上開包裝海洛因之包裝袋3個，均係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，為供被告施用毒品所用之物，且均屬被告所有等情，業據被告供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之（從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律）。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段（本條修正無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕用新法規定）、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳重言到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十三庭法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官劉穗筠中華民國95年10月2日附錄法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。