裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第337號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人王雅慧律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第26723號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，如附表所示之物品沒收，販賣第三級毒品所得新台幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案第三級毒品Ｋ他命壹包（毛重肆點陸公克，淨重肆點肆公克）沒收，包裝用塑膠袋壹只及附表所示之物沒收。
應執行有期徒刑柒年陸月，扣案毒品Ｋ他命壹包（毛重肆點陸公克，淨重肆點肆公克）沒收，包裝用塑膠袋壹只及附表所示之物沒收，販賣第三級毒品所得新台幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
其餘被訴販賣毒品予乙○○、其他不特定人部分無罪。
事實
一、丙○○明知Ｋ他命分屬毒品危害防制條例第2條第3項所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣營利之意圖，於民國96年12月18日20時許，在丙○○臺北市○○路○○號7樓之12租屋處樓下，以每公克新台幣（以下同）700元之價格，販賣Ｋ他命予甲○○，計3500元，其後於同年月19日晚間8時50分（檢察官起訴書誤載為晚上9時50分許），復於上址租屋處樓下，丙○○欲將第三級毒品Ｋ他命1小包（毛重4.6公克，淨重4.4公克）以每公克700元之價格販賣予甲○○，尚未交付時，即為海岸巡防署北部地區巡防局人員所當場查獲，並於丙○○身上扣得第三級毒品Ｋ他命
1小包（毛重4.6公克，淨重4.4公克）。復於丙○○之租屋處內扣得第二級毒品MDMA藥丸243顆、第三級毒品Ｋ他命
33包（毛重641.1公克，淨重607.7公克）、記帳本1本、分裝袋1批、電子磅秤2台及行動電話4具等物。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北縣政府警察局永和分局分別移送檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固於警詢及偵查中否認犯行，惟於本院審理時，坦承前述二次販賣第三級毒品Ｋ他命予甲○○，但第二次尚未成交即為查獲，出賣第三級毒品之價格係每公克700元，比起其購進之價格每公克600元為高，每公克賺100元，第一次賣予甲○○之價格合計為3500元，並經警於其所穿著之外套中，扣得欲予甲○○之毒品Ｋ他命一包等情不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符，並有甲○○與被告丙○○所使用0000000000行動電話之通聯紀錄、本院勘驗案發當日之錄影帶之勘驗筆錄在卷可查，另在被告身上查獲欲販賣予甲○○之第三級毒品Ｋ他命一包（毛重4.6公克，淨重4.4公克），另在被告住處查獲與甲○○聯絡所用之0000000000號行動電話等物，而前述扣案之第三級Ｋ他命一包（即台北縣政府警察局永和分局扣押物品目錄表編號第39，毛重4.6公克，淨重4.4公克），經鑑定結果，確係第三級毒品Ｋ他命無訛，此有內政部警政署刑事警察局97年2月14日刑鑑字第0970002376號鑑定書在偵查卷可查（見26723偵查卷，174~175頁）。至被告丙○○第一次販賣Ｋ他命毒品予甲○○之時間，依證人甲○○於警詢中稱：「除這一次之外，我在前天（17日）約20時左右，亦以同樣電話在同一地點丙○○向以新台幣700元Ｋ他命一包」，於檢察官偵查中稱：「（你跟她買過幾次Ｋ他命？）二次，第一次是17日星期日，晚上7、8點左右，在同一地點，以同樣的價格向丙○○買Ｋ一包」，前後二次均稱是96年12月
17日購買，於本院審理中，則稱「（你說昨天的那種代表12月18號有跟被告買毒品？）應該是18日買的，買的地點一樣在被告家樓下，那天買了3500元」（見本院卷117頁背面），依檢察官所提出被告丙○○與證人甲○○於96年12月19日監聽譯文之記載，其對話內容如下：「丙○○：
HELLO！甲○○：下面跟昨天一樣的，可是不要昨天那種。
丙○○：好。甲○○：有別種的嗎？丙○○：有。甲○○：不要跟昨天一樣的喔！丙○○：好！」（見本院卷47頁），可證甲○○於12月19日再次向被告丙○○購Ｋ他命，而其所要購買者不要與「昨天」所購買者相同，亦即甲○○係於96年12月18日向被告購買，再者96年12月17日係星期一，並非證人甲○○於偵查中所言之星期日，故證人甲○○於警詢、偵查中所言，應係記憶有誤，其第一次向被告購買Ｋ他命之時間係96年12月18日晚上而非17日。另被告第二次販賣Ｋ他命了甲○○時，係96年12月19日晚上8時50分許，此已經證人甲○○論述甚詳，參照前述監聽譯文所載，被告與甲○○通話時間係20時44至45分許，於20時45分許甲○○到達被告住處樓下，故待被告持毒品下樓係20時50分許並無錯誤，故檢察官起訴書記載晚間9時50分許交易，應係誤載，併了敘明。綜上所述，被告前述犯行事證明確，應依法論科。
二、查被告販賣二次Ｋ他命予甲○○，就第二次販賣Ｋ他命未遂部分，檢察官已經詳載於起訴書中，而第一次即96年12月18日販賣Ｋ他命部分，起訴書則未具體記載，惟檢察官起訴書中稱被告自96年10月起，即在其前述住處販賣搖頭丸與Ｋ他命予不特定人等情，而檢察官起訴所持之證據復有證人甲○○之證言，甲○○與被告之通聯紀錄等，故可認檢察官起訴之犯罪事實包括被告第一次Ｋ他命予甲○○之事實在內，本院自應加以審理。核被告丙○○第一次Ｋ他命予甲○○，所為係犯毒品危害防制條例的第4條第3項之第三級毒品罪；第二販賣Ｋ他命予甲○○而不遂部分，係犯同條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，此部分犯行並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告所為上開二次犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。爰審酌被告除施用毒品經觀察勒戒外，尚無不良素行前科，此次販賣第三級毒品予甲○○之數量尚非鉅大，販賣毒品危害國人健康甚鉅，犯罪後於偵查中始終否認犯行，迄本院審理之後始坦承犯行，及其所得尚不多，其他犯罪動機、目的等一切情狀，就第一次販賣Ｋ他命部分，判處有期徒刑五年，就第二次販賣Ｋ他命未遂部分，判處有期徒刑二年八月，並定應執行刑為有期徒刑七年六月。
三、沒收：㈠在被告家中所查獲之毒品數量甚多，除被告前述販賣予甲○
○未成交之一包Ｋ他命（即台北縣政府警察局永和分局扣押物品目錄表編號第39）之外，尚查獲Ｋ他命33包（即前述永和分局扣押物品目錄表編號1至編號33），而內政部警政署於鑑定時，將扣案Ｋ他命數量較大之6包單獨編號，即鑑定書編號Ｆ～Ｋ，其餘28小包則編號Ｌ1～Ｌ28，除取編號Ｌ
1（毛重1.43公克）、Ｌ2（毛重1.10公克）、Ｌ21（淨重
4.3公克）之外，其餘Ｌ3～Ｌ20，Ｌ21～Ｌ28均係混合鑑定，而前述個別鑑定之三包其重量與被告販賣予甲○○之Ｋ他命重量並不相同，難認其同一性，故前述被告予甲○○之第三級毒品Ｋ他命一包，即無從得知其鑑定之毛重、淨重若干即無從得知，故本院前於敘述該包毒品時，仍以警詢筆錄之記載為依據，即毛重4.6公克，淨重4.4公克。該包Ｋ他命係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，至包裝用塑膠帶一個係被告所有且供犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
㈡被告第一次販賣Ｋ他命予甲○○所得新台幣3500元，應依毒
品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償。
㈢扣案之0000000000（含SIM卡）（扣押物品目錄編號45）行
動電話一支，係被告所有，且供被告與甲○○聯絡販賣Ｋ他命事宜，已經被告供明，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
㈣扣案之分裝袋一批（扣押目錄編號41）、電子磅稱二台（扣
押目的編號42），均係被告所有，且供被告販賣Ｋ他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
㈤至其餘扣案第三級毒品Ｋ他命33包（扣押目錄編號1～33）
、第二級毒品MDMA（扣押目錄編號34～38）、一粒眠（扣押目錄編號40）等物，雖係被告所有，但非供前述犯罪所用，亦不能證明被告以之販賣予他人（詳後述）；行動電話0000000000、0000000000、0000000000等三支（扣押目錄編號43、44、46）非被告所有，已經被告供明，亦與前述犯行無關；記帳簿二本（扣押物品目錄編號47）、Ｋ他命吸食工具（扣押物品目錄編號48）、無法使用SIM卡一張（扣押目錄編號49），雖係被告所有，但與前述犯行無關；上海商業銀行存摺一本（扣押物品目錄編號50），非被告所有，均不諭知沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知MDMA及K他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項、第3項所規範之第二級與第三級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣或意圖販賣而持有或轉讓，竟基於販賣營利之意圖，先於民國（下同）96年10月間某日，在臺北市○○區○○路之租屋處，向自稱「阿擔」之真實姓名年籍均不詳男子，以第二級毒品MDMA藥丸250顆新臺幣（下同）6萬元之代價，以及第三級毒品K他命每700公克28萬元之代價，購得重量、數量均不詳之第二級毒品MDMA藥丸與第三級毒品K他命後，即加以分裝，並在其位於臺北市○○區○○路之上址租屋處，以MDMA藥丸每顆新臺幣（下同）200元之價格，K他命每1小包（約4公克）500元至700元不等之價格，販賣予不特定人以牟利。於前述時地為警查獲後，復於丙○○之租屋處內扣得第二級毒品MDMA藥丸243顆、第三級毒品K他命33包（毛重641.1公克，淨重607.7公克）、記帳本1本、分裝袋1批、電子磅秤2台及行動電話4具等物。另警方於同年12月27日晚間6時25分，前往乙○○位於臺北縣中和市○○路○○號14樓之1之住處內搜索時，當場扣得第二級毒品MDMA藥丸3包（毛重10.68公克，淨重9.68公克），乙○○主動向警方供出扣案毒品係於96年11月間在臺北市○○區○○路附近，以每顆200元之價格向丙○○購得，始查悉上情。因認被告此部分犯行涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，而「刑事訴訟法第一百五十四條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。本件證人...就上訴人前四十次販賣毒品之陳述，既不能就其每次犯罪之時間、販賣之數量及販賣之價格，依序為明確之指證，則能否執該部分含糊之證言資為該四十次犯罪事實之具體證明，饒堪研求」，最高法院著有88年度台上字第6725號判決可資參酌。
三、經查：㈠被訴販賣毒品予乙○○部分：
⑴訊據被告否認販賣第二級毒品MDMA予乙○○，辯稱：是伊向
乙○○購買毒品，並非伊販賣毒品予乙○○等語。而公訴人認被告販賣第二級毒品MDMA予乙○○無非以證人乙○○之證述及監聽譯文為主要論據。
⑵證人乙○○於本院審理中拒絕證言，然其於警詢中及檢察官
偵查中均有證述被告丙○○販賣第二級毒品MDMA之事實，①其於警詢中稱：「（警方所查獲之第二級毒品...你是如何取得？）是我在96年11月底在台北市○○區○○路○○號樓下，向綽號 方潔 的女子，以新台幣一萬元購得」，「方潔的女子正確姓名是丙○○」，「我從96年6月起，共向丙○○購買約10次毒品，最後一次是96年11月底，...」（見26723偵查卷140頁），依前述乙○○之證言，其購買之數量、價額、毒品種類俱未詳盡，內容含糊；②於檢察官偵查中結證稱：「（97年12月27日在你住處所扣得之MDMA何來？）是向丙○○買的」，「（是何時何地向丙○○購得？價錢？）去年11月底，不記得詳細日期，在成都路上被告 陳女 的住處樓下，向她購買，我買10幾顆，一顆200元」，「（如何得知被告丙○○在販賣MDMA？）在朋友家認識的，朋友跟我講，從她那邊得到搖頭丸，陳女的電話也是那位朋友給我的」，「（你之前有無向被告購買過毒品？什麼毒品？）有，買了好幾次有買過搖頭丸及Ｋ他命，Ｋ他命一小包500元，搖頭丸一直都是200元，都是在成都路跟她買的」，「（你都是現金與她交易毒品？有無記帳？）都是現金，沒有記帳」（見同上偵查卷157、158頁），此項證述之內容雖較警詢時清楚，但有關毒品數量、價額等內容依然含糊。
⑶檢察官於本院審理中提出被告丙○○與證人乙○○在96年11
月間通話之監聽譯文為證（見本院卷41～46頁），依其內容觀之，其中11月7日、11月10日、11月11日、11月12日、11月13日、11月15日等通話內容均在談論保養品之事，而被告供稱：其確在買賣保養品等語；11月14日兩通電話，固有乙○○前去找被告丙○○，但究係做何事，通聯內容亦未具體表示；11月17日、11月18日之通話內容，均係被告向乙○○追討債務之電話，然依證人乙○○前述偵查中之證言，其稱均以現金向被告購買毒品，且證言中最多之金額亦僅一萬元，但11月18日之通話內容乙○○要支付丙○○之費用超過三萬元，此觀之丙○○：「你現在是怎樣」，乙○○：「身上只有三萬元阿，在等他拿錢」，丙○○：「你這樣太離譜了，先生，我這個錢是拿利息給人家的」，乙○○：「不然利息我算給你」等語可證該項債務並非是乙○○丙○○向購買毒品之費用而是雙方另有其他之債務糾紛甚明；11月29日三通電話通話內容，其中第一通也是乙○○要調錢給丙○○，難認係丙○○販賣毒品予乙○○，第二、第三通電話內容不夠明確。綜上所述，該等監聽譯文檢警並未進一步追查被告交付與乙○○為何物，尚難斷定是被告販賣毒品予丙○○。⑷被告於本院審理中，非但否認販賣毒品予乙○○，反稱是其
向乙○○購買第二級毒品MDMA，但品質不好，要向乙○○退貨並要回原來的錢，所以有前述談話云云，證人丑○○於本院證稱：「（是否有看過丙○○向乙○○購買毒品？）有，我知道乙○○有送搖頭丸過來台北縣三重的家中，我知道乙○○是送毒品過來給丙○○，這些事本來我都沒有在管，丙○○在從事美容事業有一筆錢，丙○○告訴我乙○○說有好的東西要去基隆拿好的東西，但是要用現金，結果拿回來的東西是不好的，丙○○說他要退，乙○○說要負責那個人，但乙○○又說找不到那個人，結果我因為這樣跟丙○○吵了一架。後來丙○○被抓以後，乙○○也被抓，乙○○找我向我解釋說是警察說丙○○點乙○○，所以他一時氣憤就說搖頭丸是向丙○○買的，當時我不相信乙○○說的話，我認為是乙○○欠錢又被抓為了可以交保所以才這樣說丙○○，我就告訴乙○○要說實話，不可以這樣講，結果乙○○就失蹤了」，「（就印象所及，丙○○只有這次向乙○○購買毒品？）是的」，「（你記憶中該次是丙○○要向乙○○取回價款？）是的」，「（是否記得這是在那一天發生的事情？）「詳細日期記不得了，但是是去年下半年的事，因為當時聖誕節快到了」，「（當次丙○○是以現金向乙○○購買？）我是沒看到，但是丙○○是這樣跟我說，乙○○也跟我當面承認過」，「（為何在96年12月10日是乙○○要向方姐即被告丙○○拿票，而不是丙○○要向乙○○要求退款？）這段是丙○○與乙○○的對話，我不清楚。我只知道乙○○說要還這個錢」，由證人丑○○之證言，被告丙○○係向乙○○購買毒品。另證人午○○於本院中證稱：「（有無看過丙○○向乙○○買搖頭丸？）有，在三重市的家裡，看過乙○○拿毒品過來，我看過一」，「（是否曾經陪同丙○○去基隆向乙○○購買毒品？）有，當時我是陪丙○○開車過去拿錢到基隆給乙○○」「（拿錢給乙○○後發生何事？）拿錢給乙○○後，乙○○說他會把毒品拿到台北來」，「（去過基隆幾次？）二次，第一次去的時候乙○○不在，第二次去才拿錢給乙○○」，「（如何確定他們是購買毒品還是私人借貸？）我有聽到丙○○要向乙○○購買毒品，乙○○說他等一下會拿來」，由證人午○○所言，亦是被告丙○○向乙○○購買毒品。雖證人丑○○及午○○二人對檢察官所詰之事項亦多有以不清楚等回答（詳見本院97年10月2日審判筆錄），其二人之證言非無瑕疵可指。但被告有向乙○○購買，並不能排除乙○○向被告購買毒品，乙○○故是否向被告購買毒品一節，仍應以其他積極證據證明始可。
⑸依前述，證人乙○○於偵查中所言向被告購買毒品，但其既
不能就其每次犯罪之時間、販賣之數量及販賣之價格，依序為明確之指證，則能否執該部分含糊之證言為被告不利之認定即非無疑，而監聽譯文部分，是否確實談論毒品交易及警方並未進一步追查被告是否確有交付毒品予乙○○，且此等監聽譯文亦與證人乙○○之證言無法相互參照，故尚難僅憑前述乙○○有瑕疵之證言及已經成文內容尚不明確之監聽譯文遽論被告販賣第二級毒品予證人乙○○。
㈡販賣毒品予其他不特定人部分：
⑴按所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所
、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內，已如前述，而本件檢察官指被告販賣毒品予不特定人部分，就何人向被告購買毒品，及該人購買毒品之處所、時間、結果等，均不詳，已難據以認定被告犯罪。
⑵雖檢察官於本院審理中補充聲請傳喚證人丁○○、卯○○、
辰○○、己○○、壬○○、子○○、癸○○、辛○○、巳○○、庚○○、寅○○、丑○○、戊○○等為證人。除傳喚未到庭者外，經本院傳喚：證人壬○○、卯○○、辛○○、子○○、丁○○、己○○到庭作證，其中證人 林瑋倫 、卯○○拒絕證言外，餘均否認向被告購買毒品（見本院97年6月12日、7月3日審判筆錄），而證人等與被告丙○○電話通話內容雖然談及毒品之事項，但均無進一步之事證證明被告與該等證人如何交易，以何金額交易等細節（監聽譯文見警聲搜1987偵查卷）。
⑶依前所述，檢察官所指被告販賣毒品予不特定人部分亦屬難
於證明，而本院所傳喚前述證人壬○○等人亦均否認被告有販賣毒品之事實，故此部分亦屬難於證明。
㈢至檢察官起訴認被告購入毒品時即係基於意圖營利之意思而
販入云云，查被告於偵查中均否認有販賣之意圖及行為，於本院審理中亦否認購入之初即意在營利而買入，尚難僅憑被告所購買之毒品數量不少即認被告買入之初即意在販賣，併此敘明。
㈣綜上所述，檢察官指被告購買毒品之初即意在營利及販賣毒
品予乙○○、其他不特定人部分均難證明，此部分自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務中華民國97年10月16日
刑事第三庭審判長法官周占春
法官林柏泓法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林妙穗中華民國97年10月16日附表：
┌────────────────────────────┐│1、分裝袋一批│├────────────────────────────┤│2、電子磅稱二台│├────────────────────────────┤│3、扣案之0000000000（含SIM卡）行動電話一支）│└────────────────────────────┘得上訴附錄本判決所引法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。