裁判字號：臺灣高等法院91年上字第757號民事判決
裁判日期：民國94年02月04日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決91年度上字第757號上訴人廷嘉實業股份有限公司法定代理人 黃崇豪 訴訟代理人 許盟志 律師
吳誠修 律師上一人複代理人 林維堯 律師被上訴人 英旭 企業有限公司法定代理人 周新三 訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 謝啟明 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國91年8月9日臺灣臺北地方法院88年度訴字第5137號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金五千九百五十元，及自民國八十八年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但
第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人就本金部分於原審請求被上訴人給付美金（下同）81,550元，於本院請求被上訴人給付84,550元，就其中3,000元部分，核屬同法法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，依上開說明，尚無不合。
次按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」、「公
司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」公司法第25條、第8條第2項分別定有明文。本件被上訴人英旭企業有限公司已為解散登記，有臺北市政府民國93年12月13日府建商字第09326139200號函可考（本院卷㈡第160頁），清算人為周新三（本院卷㈡第168頁），周新三原以董事之身分為被上訴人之法定代理人，嗣以清算人之身分為被上訴人之法定代理人，不生承受訴訟問題。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊於85年3月4日，向被上訴人購買義大利製
MATECHF6.6織襪機2台（下稱系爭織襪機）及配合該織襪機之繪圖軟體（下稱系爭軟體），約定織襪機之針筒尺寸為4又1/4英吋，且製成成品須具有5種顏色之品質，系爭織襪機、軟體價金分別為75,600元、3,000元，總計78,600元。惟被上訴人交付織襪機針筒為4英吋非4又1/4英吋，繪圖軟體亦無法使用。被上訴人乃謊稱需購買義大利原廠電腦（下稱系爭電腦），方能配合織襪機正常運轉，詎於伊再支付5,950元價金後，竟交付臺灣本地製造，市價僅新臺幣2萬餘元之電腦，混充為義大利製造進口之高價電腦。系爭織襪機迄今無法正常運轉，被上訴人以不能之給付為契約標的，契約無效，應返還價金；又被上訴人明知瑕疵不告知，伊得依民法第359條之規定，解除系爭織襪機、軟體及電腦之買賣契約；再被上訴人交付之織襪機、電腦與契約約定之規格、品質不符，且軟體根本無法使用，顯未依債之本旨履行，不生給付之效力，伊已定相當期間催告被上訴人履行，惟被上訴人並未依限履行，伊亦得依民法第254條之規定解除契約。爰依民法第259條第1款之規定，求為命被上訴人給付上訴人84,550元（其中3,000元為本院審理中追加），及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭織襪機買賣契約之雙方當事人為義大利MATEC公司及上訴人，伊僅居於居間或仲介之法律地位，非契約當事人。縱認伊為契約之當事人，然系爭織襪機之針筒由4又1/4英吋變更為4英吋，係依上訴人指示辦理；另上訴人針對系爭電腦部分之指控，亦經刑事判決詐欺無罪確定；系爭織襪機曾由義大利MATEC公司派員至上訴人公司裝機試車，已於85年12月21日裝機完成，由上訴人代表人 黃正文 驗收確認，於交付時無何瑕疵存在，嗣後所生之問題，應係不熟悉操作或操作不當等可歸責於上訴人之原因所致，上訴人自不得依民法第
359條之規定解除契約，且其解除權之行使已逾除斥期間，若主張伊故意不告知瑕疵，應負舉證之責云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人84,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請宣告准予假執行。
被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
系爭買賣契約之出賣人為被上訴人：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1、2項分別定有明文。是當事人雙方就標的物與價金意思表示一致，並約定一方移轉財產權予他方，他方支付價金者，買賣契約即告成立，至於出賣人是否有生產製造買賣標的物之能力，或該標的物之提供與交付究由何人為之，均非所問。上訴人主張被上訴人為本件買賣契約之出賣人，提出兩造契約書為證，並以證人 蕭興重 之證詞為憑。查該契約書業已記載：「契約當事人英旭企業有限公司（即被上訴人）與廷嘉企業有限公司（即上訴人）雙方就下列所述第一條所記載之標的物，為附件買賣，協議訂立本契約」（原審卷第13頁），已明白表示被上訴人係以自己名義與上訴人簽訂該買賣契約書，兩造就買賣標的物及價金均已特定並已意思表示一致。參以證人即系爭契約見證人蕭興重於原審到場證稱：「．．．被告（被上訴人）為義大利機器之代理商，原告（上訴人）無法直接向義大利之廠商購買機器，因此我促成本件買賣，契約書由兩造在我家一起簽立，當場確實言明由原告（上訴人）公司向被告（被上訴人）公司購買，而非原告（上訴人）直接向義大利廠商購買，被告（被上訴人）公司應自行備妥機器賣給原告（上訴人）公司，契約書條款是由被告（被上訴人）公司準備，上面規格等都是 周育民 所書寫．．．」等語（原審卷第74、75頁），則買賣契約存在於兩造間，實堪認定。
㈡被上訴人雖辯以系爭織襪機之型號、功能、單價及總價、付
款方式、付款條件均由MATEC公司指定，且由MATEC公司於義大利港口交付上訴人，上訴人自行支付運送、海運及關稅等費用，並委託報關行報關提貨，復以信用狀支付買賣價金，直接指定MATEC公司為受益人云云，辯稱其非出賣人，並提出美金支票、驗收確認書、MATEC公司請求上訴人作成發票之文件、包裝文件為證。惟兩造簽訂之契約書業已明白表示被上訴人為出賣人，已如前述，系爭織襪機等標的物雖由義大利MATEC公司生產製造，惟兩造於契約書第1條業已約定「供應商：MATECs.r.l」，足見MATEC公司僅為買賣標的物之供應商。而上訴人主張被上訴人為MATEC公司在我國代理之貿易商，亦為被上訴人所不爭（原審卷第65、87頁），則被上訴人以國外廠商生產製造之機器為買賣標的物，自己立於出賣人之地位將之出售予上訴人，自無不可。再因本件買賣標的物係在義大利製造生產，故兩造約定應由MATEC公司於義大利港口將機器交付上訴人，由上訴人支付海運費及關稅，及自行報關提貨，再由MATEC公司來臺協助安裝及維修事宜，亦無不合理之處。另信用狀僅為支付價金之工具，不因上訴人開發之信用狀記載受益人為義大利MATEC公司，即謂該公司為出賣人，蓋依契約書第2條約定，兩造關於付款條件係約定訂金為新臺幣794,750元，開信用狀金額為49,700元，依契約書背面之記載，上訴人當場交付以彰化縣社頭農會為付款人，票據號碼0000000，面額新臺幣794,700元支票予被上訴人，由周育民（被上訴人法定代理人周新三之子）代理被上訴人收受。是MATEC公司固收受上訴人以信用狀支付之49,700元，然被上訴人亦自上訴人處收受新臺幣訂金794,750元。參以契約書第5條約定「如120天後，義大利無法從義大利港口出貨，甲方（被上訴人）必須付乙方（上訴人）每日1/100（千分之壹－按該記載應屬筆誤）作為賠償」，如被上訴人非出賣人，自無對於交貨遲延負賠償責任之理。被上訴人辯稱其非本件買賣之出賣人，僅屬居間或仲介之地位云云，自難採信。
上訴人就系爭織襪機、電腦軟體部分之解除契約於法不合：
㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235條所明定，對照同法第234條「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」之規定以觀，債權人對於債務人已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自債務人提出時起，債權人即應負受領遲延責任；若債務人未依債務本旨提出給付，因不生提出之效力，債權人拒絕受領，尚不負受領遲延責任，於債務人補正前，債權人亦非不得行使同時履行抗辯權以拒絕自己之給付（最高法院83年台上字第903號、86年台上字第1151號判決意旨參照）。是民法第234、235條之規定，僅在規範債務人是否已經提出給付，及債權人是否因未能受領債務人提出之給付而應負受領遲延責任之問題而已。於買賣契約之情形，若出賣人已依約按時提出合於債務本旨之給付（交付標的物），並經買受人即時受領在案，則出賣人之給付義務已經履行完畢，不負給付遲延責任，買受人亦不負受領遲延責任；縱該給付之標的物有瑕疵，亦屬出賣人應否負不完全給付或物之瑕疵擔保責任之問題而已，買受人不得嗣後再以出賣人提出之給付不符債之本旨為由，而主張出賣人應負給付遲延責任。
㈡依兩造契約書之記載，系爭織襪機之針筒尺寸固應為4又1/4
英吋（原審卷第13頁），惟依上訴人提出被上訴人於85年6月11日傳真函載「經本公司（被上訴人）極力爭取，義大利MATEC來電，同意貴公司（上訴人）先前訂購之2台HF6.6轉換成“新改良機種HF6.6”但每台須加US＄500×2台，因7月底其工廠將放1個月暑假，直到9月初才在上班，所以交貨期（從義大利工廠出貨）必須順延如下：⑴新改良機種4〞HF6.6×400針7月底、⑵新改良機種4〞HF6.6×280針9月底．．．敬請黃先生告知欲換之機種⑴或⑵，簽名後，傳真至本公司．．．」等語，上訴人法定代理人黃崇豪之姐 黃佩蓉 即於其上記載「欲換之機種4〞HF6.6×280針」，並簽其父黃正文之名字後回傳予被上訴人（原審卷第20頁），上訴人對於將該函文傳真回被上訴人一節亦自承在卷（原審卷第61、66頁）。
㈢上訴人雖主張黃正文僅為其法定代理人黃崇豪之父親，非有
權簽署相關文件之人，文件實際上亦非黃正文所簽署云云，上訴人法定代理人黃崇豪亦於原審到場陳稱：「當日被告（被上訴人）傳真此份文件時，我與我父親皆不在公司，是由我姐姐代我父親所簽，後來我姐姐拿給我看，我約隔一星期內就與被告（被上訴人）公司的周育民聯絡，表示我要買的是4又1/4英吋，應該依原合約履行，此事我係用電話與他聯繫．．．」等語（原審卷第119頁）。然該傳真函非一般通常文件，其意旨在於要求上訴人「確認欲更換之機種」，事關重大，黃正文或黃崇豪之姐黃佩蓉若真不知情或不瞭解，如何能於兩種機種中選填一種並簽名傳回被上訴人？況黃佩蓉或黃正文均與上訴人法定代理人黃崇豪關係密切，黃正文之名片雖無頭銜，卻載有上訴人公司名稱「廷嘉實業股份有限公司」（原審卷第85頁），上訴人亦不爭執黃正文於85年12月21日在驗收確認書上簽名之代理權，僅爭執該驗收確認書非確認系爭織襪機驗收無瑕疵（原審卷第83頁）；參以上開「確認欲更換之機種」傳真函係於85年6月11日傳送及回傳，迄義大利MATEC公司於85年12月9日派員至上訴人處裝機試車，長達近半年時間，且所裝機種仍為更換後之4英吋（原審卷第120頁），則縱黃正文或黃佩蓉無最終決定權限，仍堪認黃崇豪知黃佩蓉代黃正文註記欲更換機種並簽名傳回之行為而不為反對之表示，依民法表見代理之規定，上訴人仍應負授權人責任，兩造仍生合意變更織襪機針筒尺寸之效力。至上訴人再主張其與被上訴人業務即法定代理人周新三之子周育民電話聯繫，表示欲購買者仍為4又1/4英吋機種云云，為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，自非可採。
㈣上訴人另稱系爭織襪機尺寸更改，未見價格同時修正，有違
常情，又其於85年6月22日修改信用狀時，上載系爭織襪機針筒尺寸仍為4又1/4英吋，進口報單亦載同尺寸，足證兩造始終未更改系爭織襪機針筒尺寸云云。然信用狀僅為支付價金工具，尚不得以上訴人嗣後修正信用狀時未同時更正系爭織襪機尺寸，即謂兩造約定之系爭織襪機又約定改回4又1/4英吋。再上開傳真函載「．．．MATEC來電，同意貴公司（上訴人）先前訂購之2台HF6.6轉換成“新改良機種HF6.6”但每台須加US＄500×2台．．．」，就價格部分係每台加價
500元，非如上訴人所稱價格應調降，上訴人提出被上訴人予其他公司之海關報單（本院卷㈠第123頁），非可當然拘束兩造，則進口報單（原審卷第21頁）仍載舊價格，反係有利上訴人。被上訴人業務 周新民 亦稱「義大利老闆同意差額
5百元就不拿了」（本院卷㈠第83頁），是被上訴人抗辯更換機種而未變動價格，尚非無據。
㈤義大利MATEC公司於85年12月9日派員來臺至上訴人處裝機試
車，同年月21日裝機完成，由黃正文於驗收確認書簽名，有被上訴人提出之驗收確認書可參（原審卷第42頁）。上訴人雖主張該確認書非驗收無瑕疵之證明云云，然上訴人亦自認「被證3（即驗收確認書）僅係確認其上所載之日期義大利技師曾來臺交機及測試」（原審卷第83頁），堪認被上訴人已交付合於兩造約定之4英吋針筒織襪機予上訴人，並經黃正文於上開義大利MATEC公司之函文上簽名表示交機無誤。
黃崇豪雖稱：「我是到義大利技師離臺後約於12月22日左右．．． 蕭興崇 我到我工廠來看織襪機的規格，因當時織襪機沒辦法使用，他才打開針筒看．．．我才知道針筒是4英吋．．．」（原審卷第120頁），即黃崇豪於85年12月22日已確知義大利MATEC公司原交付之織襪機針筒為4英吋。黃崇豪又稱「（當時有無要求退貨？）有，86年4月份我就有提過．．．」云云，姑不論為被上訴人否認，上訴人未能舉證以實其說，已難採信；況自85年12月22日知悉系爭織襪機針筒為4英吋，卻於86年4月份方提退貨之事，亦有違常情。至黃崇豪所稱：「後來義大利技師又於86年5月17日到工廠來」，係因電腦系統接地線接錯導致燒燬（原審卷第50、51頁），非關針筒尺寸問題。由此益見，被上訴人抗辯系爭織襪機之機種已經更換等情，殊屬可取。
㈥綜上，堪認被上訴人已依債務本旨交付織襪機2台及系爭軟
體，並經上訴人受領在案，自不發生給付遲延之問題。則上訴人主張被上訴人給付遲延，經其定期催告未補正，其依民法第254條規定之解除契約為合法一節，委無足採。
上訴人就系爭電腦部分之解除契約為合法：
㈠上訴人主張被上訴人稱須購買義大利製造進口之高價電腦，
其支付5,950元後，被上訴人竟交付臺灣本地製造市價僅新臺幣2萬餘元之電腦一節，已提出照片四幀為證（原審卷第19頁）。被上訴人雖辯稱兩造僅約定買賣標的為義大利進口之電腦，非約定以義大利製造者為限，其交付自義大利進口之電腦，已符合債之本旨。況上訴人此部分指控，已經刑事判決周新民無罪確定云云。惟按刑事判決所為事實之認定於本件獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，被上訴人以其公司法定代理人周新三經檢察官不起訴處分確定，業務周育民經刑事判決無罪確定，證明其依債之本旨交付系爭電腦云云，即無足採。次查依被上訴人歷次傳真予上訴人之系爭電腦設備報價單所示（原審卷第15、16），固僅能證明兩造約定買賣標的為義大利MATEC公司進口之電腦（486,280針），未約定以義大利製造者為限。然被上訴人就系爭電腦之報價單係於86年1月15、16日傳真予上訴人，上載「義大利收到美金匯票45-50天出貨」、「．．．30-40天出貨」，則義大利MATEC公司85年10月15日致被上訴人業務周育民之信函中，雖表示486電腦將隨同訴外人呈昌公司之2台新機器一起空運來臺云云（臺灣彰化地方法院87年度易字第1434號刑事卷宗第59頁－影本見本院卷㈡第182頁），然無由證明上訴人嗣後（至快亦為86年2月16日以後）收受之電腦，即為義大利MATEC公司前於85年10月25日運送至臺灣之電腦。另義大利MATEC公司上開函雖經我國駐義大利臺北辦事處驗證，然內容亦僅能證明MATEC公司於85年10月25日運送電腦至臺灣，不能證明上訴人收受之電腦為義大利進口者，遑論我國駐義大利臺北辦事處已於該函加註「本驗證僅證明簽字屬實，至於文件之內容不在證明之列」（本院卷㈡第65頁背面），上開函自難作為有利於被上訴人認定之依據。
㈡另呈昌公司人員 陳秋棼 雖證稱：「．．．因義大利方面為免
重複準備文件，故夾藏於其機器中」、「我拆貨時有看到2部電腦即通知英旭公司領回」、「（為何知悉電腦是英旭的？）不知，我發現，打電話問他們才知悉。」、「（有何進口稅等證明？）我們有辦投資減免，故未繳貨物稅」、「（如何夾藏？）裝箱後，上方有空隙。」云云（筆錄影本見本院卷㈡第184頁背面）。然織襪機木箱尺寸為97×98×187公分，織襪機正面94公分、側面97公分、高163公分（本院卷㈠第158、164頁），木箱裝入織襪機後已無多餘空間可夾藏電腦。再被上訴人係於86年1月15、16日就系爭電腦報價，陳秋棼所稱卻係早於報價前之85年10月間夾藏進口，核與常情有違，難認陳秋棼之證言得為有利被上訴人之認定依據。參諸被上訴人於86年9月1日予上訴人之函，載「茲附上統一發票4張及本公司到機場載運，義大利MATEC公司製造486型電腦1台，及加值稅為8,181元和機器零件貸款共20,747元，敬請寄交本公司以便消帳」（本院卷㈠第165頁正面、背面），其時間更有不合。此外，上訴人主張系爭電腦鍵盤有「ㄅ、ㄆ、ㄇ．．．」我國之注音符號，電腦內部零件印有民國84年等中文字體圖章等，均未見被上訴人爭執，倘系爭電腦係MATEC公司在義大利購買我國出口之電腦再回銷，當不致有義國無須使用之注音符號鍵盤。參諸被上訴人將系爭電腦原來商標撕去，改貼MATEC商標（原審卷第19頁），試圖證明系爭電腦係義大利MATEC公司進口等情，更足證系爭電腦係臺灣生產者，非自義大利進口。上訴人主張兩造約定之電腦必須以義大利生產者為限，固無足採，應認以義大利進口為已足，然上開證據均無由證明系爭電腦係自義大利進口，則被上訴人就系爭電腦部分，未依債之本旨交付，實堪認定。
㈢查系爭電腦買賣時間為86年間，上訴人依不完全給付之債務
不履行法律關係為請求，固不能適用88年4月21日修正公布，89年5月5日施行之民法債編第227條之規定，惟出賣人依修正前民法第227條規定，應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項給付不能之規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。本件被上訴人就系爭電腦提出之給付，不合債之本旨，自應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人類推適用給付遲延之法則，以89年1月24日準備書狀繕本之送達催告被上訴人於一個月內交付合於債之本旨之系爭電腦，否則逕解除契約，被上訴人於同日收受該準備書狀繕本（原審卷第
67、69頁），被上訴人迄89年7月27日仍未補正，則上訴人以同日準備㈡狀依民法第254條條之規定解除契約（原審卷第111頁），並依同法第259條第1款之規定請求被上訴人返還系爭電腦之價金5,950元，自屬有據。
綜上所述，上訴人依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人
給付5,950元及自受領後之起訴狀繕本送達翌日即88年12月16日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審駁回上訴人75,600元本息之請求，及該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求被上訴人給付3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣150萬元（5,950×31.7＝188,615），不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人就此部分聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。
本件上訴人於原審主張被上訴人以不能之給付為契約標的，契
約無效，其依不當得利規定請求被上訴人返還價金、另被上訴人明知系爭織襪機、電腦及軟體有瑕疵故意不告知，其依民法第359條之規定解除買賣契約部分，於本院均不再主張，有上訴人筆錄可參（本院卷㈠第57頁），本院無庸就上開主張再為審酌。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，亦無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國94年2月4日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官陳金圍法官湯美玉以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年2月15日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。