裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第119號上訴人即被告 鄭志轅 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第6號，中華民國106年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第14104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。如附表編號2至10所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。如附表編號1所示之宣告刑及附表編號2至10所定之應執行刑，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事實
一、丙○○與Ａ女(代號0000000000號，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係男女朋友，明知Ａ女年僅15歲，為14歲以上未滿16歲之女子，對事物之判斷能力及性自主決定權均未成熟，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，徵得Ａ女之同意，於不違反Ａ女意願之情形下，對Ａ女為撫摸胸部之猥褻行為1次。復基於與14歲以上未滿16歲少女為性交之各別犯意，分別於附表編號2至10所示時間、地點，皆徵得Ａ女之同意，於不違反Ａ女意願之情形下，以其生殖器插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性交行為共計9次。嗣經乙○○○Ｂ男(代號0000000000甲號，真實姓名年籍詳卷）察覺有異，經向Ａ女探詢後報警處理，始悉上情。
二、案經Ｂ男訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。本案檢察官起訴被告涉犯刑法第227條之罪名，核屬性侵害犯罪防治法第2條所稱之性侵害犯罪，且本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露被害人Ａ女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資訊。又告訴人Ｂ男係乙○○○親，Ｂ男之姓名核屬其他足資識別被害人Ａ女身分之資訊，依據上開規定，亦須併予隱匿。爰隱匿Ａ女、Ｂ男之真實姓名、年籍，以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力之判斷㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第59至60、145至146頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷第17頁反面、19頁反面、21頁反面、本院卷第59、61、147頁)，核與被害人Ａ女於警詢、偵訊證述情節相符(偵卷第4至7、39至41頁)，又自Ａ女陰道梁部棉棒檢出一男性Ｙ染色體DN甲-STR型別，與被告型別相符之事實，亦有臺北市政府警察局大安分局105年8月12日北市警安分刑字第00000000000號函暨所檢附之內政部警政署刑事警察局鑑定書乙份(偵卷第22至25頁)在卷可憑，再Ａ女於其使用手機以「隱私月月記」甲PP紀錄其與被告發生猥褻、性交行為之日期乙節，亦有Ａ女手機「隱私月月記」甲PP翻拍照片(偵卷第42至45頁)附卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿1
6歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交或猥褻，仍無法脫免其罪責。查被害人Ａ女係00年0月0生，有其代號與真實姓名對照表附卷可稽（本院卷彌封袋內資料）。被告為本案犯行時，Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子。又被告於案發當時知悉Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子之事實，亦據被告坦認在卷（本院卷第61、147頁）。是核被告所為，就附表編號1部分係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪；就附表編號2至10部分均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本案被告所犯刑法第227條第3項、第4項對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻行為、性交罪，均已將「14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自皆無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈢被告就附表各編號所示10次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由及量刑㈠原審詳予審理後，認罪證明確而對被告論罪科刑，固非無見
。惟查：①按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；刑法第50條定有明文。本案被告所為如附表編號1所示之罪，屬得易科罰金之罪，如附表編號2至10所示之罪則均屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條之規定，仍屬分論併罰之數罪，只是須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條之規定定其應執行刑，惟此仍不影響附表編號1至10所示各罪為分論併罰之數罪。原審判決謂「被告所為附表編號1之罪屬得易科罰金之罪，附表編號2至10之罪屬不得易科罰金之罪，爰不予分論併罰」云云，似認附表編號1與編號2至10，並非分論併罰之數罪，尚有未當。②被害人Ａ女於本院準備程序到庭表示願意原諒被告，並同意給予被告緩刑等語(本院卷第51頁)，原審未傳喚被害人Ａ女到庭就本案被告量刑部分表示意見，是上開被害人Ａ女對於本案被告量刑所表達之意見，已影響被告刑之量定，而為原審所未審酌。
㈡被告提起上訴，請求與告訴人Ｂ男達成和解，並請求從輕量
刑等語，為有理由，且原審判決復有前述可議之處，無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知被害人Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，年
紀尚幼，身心發展未臻健全，對於兩性關係尚處懵懂狀態，竟未能克制自身情慾，徵得Ａ女之同意後，於不違反Ａ女意願之情形下，於105年3月至6月間與Ａ女發生猥褻、性交行為，法治觀念淡薄，影響Ａ女身心正常發展，實屬可議；兼衡被告犯後自始坦承犯行，態度良好；並考量Ａ女已表示原諒被告，被告亦表示希望能與告訴人Ｂ男達成和解，然因告訴人Ｂ男無和解意願，經本院合法傳喚亦未到庭表示意見；復念及被告從小在寄養家庭長大，未能獲致正常家庭的教養關愛，此有臺北市政府社會局106年6月27日北市社兒少字第00000000000號函附之主責社工報告、台灣世界展望會台北市家庭寄養服務中心寄養個案結案評估報告(本院卷第76至136頁)在卷可憑，身世堪憫；再審酌被告犯罪時與Ａ女互有情愫，為交往中之男女朋友關係，暨被告高中肄業之智識程度、目前擔任火鍋店員工及在加油站打工之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就附表編號1所示之罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈣按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者
，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；刑法第50條第1項定有明文。查本案如附表編號1所示之罪，為法定本刑3年以下有期徒刑，依刑法第41條第1項規定，處宣告刑為有期徒刑6月以下，得易科罰金；另如附表編號2至10所示之罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，依刑法第41條第1項規定，縱處宣告刑為有期徒刑6月以下，仍不得易科罰金，惟本院所宣告之刑度仍屬得易服社會勞動之範圍；故依上開規定，附表編號1所示之罪，自不得與如附表編號2至10所示之罪合併定應執行刑。
惟就如附表編號2至10所示之罪，本院所宣告之刑均係得易服社會勞動，依刑法第50條之規定，應合併定其應執行之刑。按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告所犯如附表編號2至10所示犯行，罪名相同，犯罪時間均密集分布於105年4月至6月之間，且性交對象均為Ａ女一人，犯罪時間及犯罪所侵害法益之專屬性或同一性集中，犯罪手法類似；如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告所犯附表編號2至10所示之罪，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表附卷可稽(本院卷第30至33頁)，其因對Ａ女懷有情愫，一時情迷，衝動失慮，致罹刑典，自始均坦承犯行，已有悔意，雖未與告訴人Ｂ男達成和解，惟Ａ女已明確表示不論是否達成和解均願意原諒被告，同意法院給予被告緩刑乙節，有Ａ女於本院準備程序筆錄乙份(本院卷第51頁)在卷可憑；並考量被告從小在寄養家庭長大，未能獲致正常家庭的教養關愛，此有臺北市政府社會局106年6月27日北市社兒少字第00000000000號函附之主責社工報告、台灣世界展望會台北市家庭寄養服務中心寄養個案結案評估報告(本院卷第76至136頁)在卷可憑，身世堪憫；並念及被告自高中肄業後即自立更生，現有正常工作，擔任火鍋店員工及在加油站打工，積極向上，被告經此教訓，應知警惕，已足促其自我約制而信無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認如附表編號1所示之宣告刑及附表編號2至10所定之應執行刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，皆宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並建立被告正確之兩性觀念及習得自我管束之能力，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第4項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年8月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬────────┬───────────┐│編號│時間│地點│行為態樣│所犯法條│主文│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│1│105年3月26日│甲女位於臺北市│被告以手撫摸甲│刑法第227條第4項│丙○○對於十四歲以上未││││文山區之住處（│女胸部為猥褻行││滿十六歲之女子為猥褻之││││地址詳卷）│為││行為，處有期徒刑貳月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹│││││││仟元折算壹日。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│2│105年4月9日│被告位於臺北市│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││○○○區○○街│入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，││││143巷18弄8號3│為性交││處有期徒刑參月。││││樓之居所││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│3│105年4月27日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│4│105年4月28日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│5│105年5月5日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│6│105年5月10日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│7│105年5月19日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│8│105年5月30日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│9│105年6月6日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│├──┼──────┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│10│105年6月12日│被告上揭居所│被告以性器官進│刑法第227條第3項│丙○○對於十四歲以上未│││││入甲女之性器官││滿十六歲之女子為性交，│││││為性交││處有期徒刑參月。│└──┴──────┴───────┴───────┴────────┴───────────┘