裁判字號：臺灣屏東地方法院102年侵訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度侵訴字第75號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃竫育（原名黃勝輝）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6031號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交未遂，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○（原名黃勝輝）於民國102年5月18日在屏東縣屏東市大武營KTV內認識A女（偵查中代號：0000000000號，00年
0月生，人別資料詳卷），亦知悉A女尚就讀國中二年級，主觀上認知A女為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於與14歲以上未滿16歲之未成年少女性交之犯意，於102年5月19日23時28分許，在屏東縣○○鄉○○路○○號夢之鄉汽車旅館某房間內，於不違反A女意願之情形下，先以手撫摸A女之胸部後，再脫去A女之內外褲，欲以陰莖插入A女陰道內之際，惟因慮及其與A女甫認識2日，僅為普通朋友關係，且A女此次為第一次性行為，乃己意中止而未插入A女陰道內，因而未性交得逞。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書關於被害人A女之姓名係以代號稱之（真實姓名年籍資料，均詳見卷內密封袋），合先敘明。
二、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。查本件被告甲○○所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第18頁背面），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。並依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，本件不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定，證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體部分
一、上揭事實，迭據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第18頁背面、第22頁），核與證人即被害人
A女於警詢、偵查時證述及證人即夢之鄉汽車旅館員工葉俊偉於警詢時證述之內容大致相符（見警卷第5至6頁，偵卷第9至11頁、第14至15頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局刑事案件報告書、遠傳資料查詢、車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料、性侵害檢驗同意書、性侵害犯罪事件通報表、A女與友人臉書（Facebook）對話內容各1份在卷可參（見警卷第1頁、第6頁、第16頁及密封紙袋內），是上開證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，可信為真實。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固
不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。
又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。次按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。經查，被害人A女係88年6月某日生乙節，業據其於警詢時及偵查中均陳明屬實，並有真實姓名年籍對照表1紙附卷為憑，堪信屬實，其於事實欄所載之時間固屬未滿14歲之人，惟被告於本院審理時堅稱：伊僅知悉被害人A女念國中二年級，並不知A女未滿14歲等語（見本院卷第25頁），而被害人A女於案發時亦未主動告知被告確實年齡，僅告知被告其就讀國中二年級等情，業據被害人A女於偵查時證述明確（見偵卷第9頁），再參酌我國學制，滿6歲之學齡兒童進入國民小學就讀6年（即7至12歲），13至15歲就讀國民中學3年（即7至9年級），若無深入探究A女之出生年月日，僅憑一般認知，國中二年級之學生即為14歲，且本件被告與A女甫認識2日，案發時A女又即將年滿14歲，A女若未主動告知被告真實年齡，外觀上殊難以辨認，被告此部份所辯，應屬可採，是被告欲與A女發生性行為時，其主觀上認知A女應為14歲以上未滿16歲之少女，依所犯重於所知，應依其所知論罪科刑。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第227條第5項、第3項之對
於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪。被告對被害人A女為性交未遂行為時所為猥褻之低度行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號判決意旨參照）；而中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於任意為斷，若行為人非因受外界事務之影響而出於任意，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於任意而中止，則屬障礙未遂（最高法院100年度台上字第3474號判決意旨參照）。本件被告得A女之同意而以手撫摸其胸部，進而試圖以陰莖插入A女的陰道，已著手為性交行為，惟因A女告知此為其第一次性行為，被告即行罷手，未達進入A女之性器即停止而未遂，業據被告於本院準備程序及審理時供陳明確已如前述，並核與被害人A女於警詢時證述略謂：「...後來黃勝輝（即被告甲○○）就問是不是第1次，我回答是，黃勝輝說如果是第1次就不要與我發生性關係...」；於偵查時證述：「問：警詢的時候表示被告有問妳是不是第1次？妳回答是，所以被告表示如果是第1次，他就不要與妳發生性行為？答：是。」等語大致相符（見警卷第6頁、偵卷第11頁），是依上開說明，本件之未遂，應認係被告基於己意中止而性交未遂，惟被告所為仍已對被害人A女產生心理上一定程度之創傷，故僅得依刑法第27條第1項前段減輕其刑，尚不得免除其刑。
㈢再兒童及少年福利法雖於100年11月30日修正為兒童及少年
福利與權益保障法，其中原第70條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」亦修正為第11
2條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」惟其規定內容相同，並無變異，該次修正僅屬條次變動，對上訴人自不生有利、不利之問題，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法規定論處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議及同院100年度台上字第3867號判決參照）。準此，被害人A女依其年齡固屬少年，惟因刑法第227條第3、4項係對於被害人為14歲以上未滿16歲之女子所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依同條項前段規定加重其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告甲○○明知被害人A女因年幼而思慮未臻成熟，
身心仍處於發展階段，對於男女之事尚屬懵懂階段，竟對之欲為性交行為，足見被告法紀觀念淡薄，且影響A女身心健康之正常發展，實屬不該，惟念被告與被害人A女及其法定代理人已於事後達成和解，有和解書1紙可參（見本院卷第26頁），且其犯後尚能坦承犯行，知其所為非是，犯後態度尚佳，兼衡被告之智識程度為國中畢業（見本院卷第25頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈤至被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有被告全國前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第4至5頁），考量被告因一時失慮，致罹刑典，犯罪後始終坦承犯行，知所悔改，復已與被害人A女及其法定代理人達成和解，業如前述，公訴人亦認應予被告緩刑自新之機會，本院因認被告經此偵審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以觀後效，並啟自新。惟為促被告記取教訓、建立其守法觀念並酌其犯罪情節，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，並依同條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌被告之家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。另併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。若被告不履行前述負擔或未能依執行檢察官指揮履行義務勞務，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第227條第5項、第3項、第27條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第五庭法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月13日
書記官薛慧茹附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。