裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國108年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1075號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王月娟選任辯護人李柏杉律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第21461號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、販賣及轉讓，詎其仍分別為下列行為：
㈠、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月間某日22時許，透過其所使用臉書帳號與 高進傑 所使用臉書帳號聯繫有關毒品交易事宜，並約在新北市○○區○○路上之統一超商外，交易第二級毒品甲基安非他命。嗣在上開處所，由高進傑交付現金新臺幣（下同）2,500元與甲○○，向甲○○購得重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包而完成交易以牟利。
㈡、甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
107年7月2日中午某時許（起訴書略載為1或2日），在甲○○斯時位於新北市○○區○○街○○巷○弄○號3樓租屋處，無償提供 王義龍 施用之方式，轉讓禁藥即甲基安非他命
1小包與王義龍施用。
㈢、嗣警於107年7月4日18時15分許，持本院所核發之搜索票在甲○○上址租屋處執行搜索，當場扣得甲○○所有之行動門號0000000000號手機1支（廠牌：SAMSUNG，含上揭門號
SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不諱
（見107年度偵字第21461號偵查卷第308頁、本院卷第22
7頁），且經證人高進傑、王義龍於偵查中證述明確，並有被告甲○○前揭手機與高進傑之臉書訊息對話紀錄畫面截圖照片及譯文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：127230號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢體報告（尿液檢體編號：127230號）、臺北市政府警察局大安分局107年7月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大安分局108年1月21日北市警安分刑字第1087002607號函、臺灣新北地方檢察署108年1月28日丙○○兆國107偵29141字第1080008962號函在卷可稽。另有扣案之行動門號0000000000號手機1支（廠牌：SAMSUNG，含上揭門號SIM卡1張）可資佐證，足認被告甲○○於事實欄一、㈠所示時、地，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予高進傑；於事實欄一、㈡所示時、地有轉讓禁藥予王義龍之情，殆無疑義。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若被告無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為。查被告甲○○於偵訊及本院審理中均自承有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之行為，是衡以被告甲○○與證人高進傑間既無特殊身分或情誼，被告大費周章與其聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告與證人高進傑交易毒品，應確有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
㈡復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有及轉讓。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢又被告甲○○為販賣第二級毒品甲基安非他命、明知為禁藥
而轉讓甲基安非他命前之持有第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣再被告上開所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，爰依法減輕其刑。復按犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告甲○○為警查獲後，供出其毒品來源為 呂家豪 ，嗣經警方循線追查後，因而查獲呂家豪到案，並經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣新北地方檢察署偵辦中，此有臺北市政府警察局大安分局108年1月21日北市警安分刑字第1087002607號函暨所附移送書、臺灣新北地方檢察署108年1月28日丙○○兆國107偵29141字第1080008962號函在卷可佐，是本案應係被告甲○○供出其毒品來源後，始查獲正犯呂家豪，故被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另依據刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
㈥另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，有最高法院95年度臺上字第6157號判決可資參照。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。本件被告犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，再審酌毒品於國內流通之氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，復參以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑為有期徒刑7年，經本院依同條例第17條第1項、第2項減輕其刑後，已難認對被告量處上開減刑後之最低刑度有仍嫌過重情形存在。是被告所犯本案，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以
戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖小利，漠視法令禁制而販賣毒品牟利及轉讓禁藥，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，兼衡其販賣毒品之次數、數量、所得利益，並考量其品行、智識程度、生活家庭狀況，及犯後能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑如主文所示之期間，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠扣案之行動門號0000000000號手機1支（廠牌：SAMSUNG，
含上揭門號SIM卡1張），係被告所有供其為本案販賣第二級毒品犯行傳送販毒訊息使用，業據被告供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品所得款項，雖未扣案，仍屬於被告犯罪
所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中華民國108年2月13日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官孫少輔法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國108年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。