裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第5號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告呂仲加指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19454號），本院判決如下：
主文呂仲加販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 ，未扣案之HTC廠牌行動電話壹具（不含行動電話門號0000000000號
SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案之HTC廠牌行動電話壹具（不含行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹仟肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
呂仲加其餘被訴部分無罪。
事實
一、呂仲加明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於101年7月9日18時3分許，經 呂緯宸 （原名 呂俊賢 ）以其持用之門號0000000000號行動電話撥打呂仲加所持用之門號0000000000號行動電話，與呂仲加聯繫購買甲基安非他命事宜後，呂仲加旋在其斯時位於臺北市○○區○○○路○段○號13樓之21住處門口，以新臺幣（下同）1,00
0元之代價，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予呂緯宸。
（二）於101年9月5日前3日之某時， 雷運隆 前往呂仲加前開住處，由呂仲加以450元之代價，販賣甲基安非他命1包（重量約0.1至0.2公克）予雷運隆。
二、嗣因警方掌握呂仲加涉嫌販賣毒品之線索，前經報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向本院聲請對呂仲加所持用前開行動電話門號實施通訊監察後，再於101年9月5日持本院核發之搜索票至呂仲加前開住所實施搜索，當場扣得分裝袋1包及呂仲加所有供聯繫販賣毒品事宜所用之HTC廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚，業據檢察官於偵查中發還呂仲加），同日並分至呂緯宸位於新北市○○區○○街○○○巷○號2樓住處、雷運隆位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓住處執行搜索，而循線查獲上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而此等傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。經查，本件證人雷運隆就其如何於上開時、地，向被告呂仲加購買第二級毒品甲基安非他命等情，迭於警詢、偵查中及本院審理時均證述一致，僅就所購得毒品之價格為何，於警詢時及本院審理時之陳述不同，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，依其記載內容，係採取一問一答方式，證人雷運隆復未陳稱有何受不正方法取供情事，此部分亦未見被告或其辯護人有所爭執，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志為之，且查無其他證據足認其警詢證述有何違法取供情事之虞。況證人雷運隆警詢筆錄製作時間（101年9月5日），較接近案發時點（101年9月5日前3日），記憶應較為清晰，所為供述憑信性甚高；其於本院審理時（102年12月5日），則因已距案發1年3月餘，致其遺忘部分案發情節，此觀證人雷運隆於審理時證稱金額應該是警詢時記得比較清楚等語（見本院卷第85頁）即明，堪認證人於警詢之陳述具有特別可信之情況。且證人雷運隆上開警詢陳述，就該部分案情之判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，顯具有必要性，是依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中之陳述，應認具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人雷運隆、呂緯宸於檢察官偵查中所為之證述，係經檢察官告以偽證罪責並具結後為之，有證人結文附卷可稽（見偵字卷第74、90頁），觀之卷內亦查無其等是時證述有何顯不可信之情況，且其等於本院審理時亦經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，給予被告對質詰問之機會，對於被告訴訟上防禦權並無妨礙，是證人雷運隆、呂緯宸於偵查中向檢察官所為證述，依上規定，應有證據能力。
（三）再按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音資料，始屬調查犯罪所得之證據。至於依監聽所得錄音資料翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，乃為學理上所稱派生證據，其所紀錄之監聽內容本屬被告實施犯罪之實際過程，尚不涉及陳述人之陳述內容有無認知或記憶錯誤之問題，性質上並非供述證據，而屬文書證據之一種，合先敘明。本件卷附相關監聽譯文，係依法官核發之通訊監察書監聽並轉譯所得，有本院核發之101年度聲監字第717號、101年度聲監續字第67
6、781號通訊監察書影本在卷可佐（見警聲搜字卷第6至14頁），且經本院調取前開通訊監察聲請案卷核閱無訛，足認前開通訊監察之實施合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序復未見違法情事，檢察官、被告及其辯護人就該通訊監察所取得之內容及衍生證據即譯文資料之真正均不爭執，且前開通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則該等通訊監察譯文自均有證據能力。
（四）又本判決下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行合法調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。
（五）至於證人呂緯宸於警詢所為之證述，其性質雖屬被告以外之人於審判外所為陳述，且經辯護人爭執該等證述之證據能力，惟本院並未採憑證人呂緯宸於警詢之證述作為認定被告犯罪事實之依據，即無加以判斷其證據能力存否之必要，附此敘明。
二、事實認定部分：
（一）訊據被告呂仲加矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：101年7月9日呂緯宸有說要來找伊，但後來沒有來；雷運隆是伊老公的朋友，101年7、8月間，有來找過伊，說有比較便宜的安非他命問伊要不要，伊說不要，後來就沒有接觸，雷運隆打電話給伊，伊也沒接到，故伊沒有販賣毒品給該2人云云。
（二）就事實欄一、（一）之部分：
1.證人呂緯宸於上揭時間，持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣於被告上揭住處，以1,000元代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1小包等情，業據證人呂緯宸於偵查中及本院審理時均結證稱：101年7月9日渠係跟被告購買1,000元之安非他命，交易過程係渠以電話聯絡被告，再去被告那邊，把1,000元拿給被告，被告就給渠1小包甲基安非他命，但渠沒有用就丟掉了；偵卷第29頁監聽譯文是渠與被告對話內容，其中「半個」是指半公克，「一張」是指1,000元，譯文內容是渠要跟被告拿甲基安非他命，在被告家門口交易；渠不知道交易之甲基安非他命重量多少，渠就是說只有1000元，所以被告應該只有給渠1,000元量之甲基安非他命，渠也沒有另欠被告1,000元等語綦詳（見偵字卷第72頁、本院卷第85頁背面至87頁）。
2.佐以被告與證人呂緯宸於101年7月9日以前開門號聯繫之通訊監察譯文如下（見偵字卷第29頁，共3次通聯，A即被告，B即證人呂緯宸）：
①通話時間：101年7月9日18時3分許。
A：怎樣。
B：你那邊現在方便半個嗎。
A：2喔。
B：2。
A：嗯，這次比較高。
B：那我可以先給你1張，1張10號給你。
A：沒辦法。
B：沒辦法。
A：因為現在比較不好做。
B：那我先1張會不會太少。
A：你在哪。
B：我在三重。
A：可以啊。
B：那我要去哪裡找你。
A：等一下我打給你，我跟你講的那個地方。
B：喔。
A：這邊靠近市○○道。
B：就是你那天跟我講的地方。
A：對。
B：我到了打給你。②通話時間：101年7月9日18時25分許。
A：你在哪。
B：我要過去了。
A：不然到時候在約家裡好了。
B：好。
A：喔，好，掰掰。③通話時間：101年7月9日18時56分許。
A：喂。
B：冰，我上去了。
A：好啦。細繹前開①通聯對話內容可知，證人呂緯宸先向被告表示購買「半個」即半公克之甲基安非他命，經被告表示要「
2」即2,000元之代價後，又稱能否先給付「1張」即1,
000元，10號再給付剩餘之1,000元，經被告拒絕後，即改變主意表示購買「1張」即1,000元量之甲基安非他命，並經被告應允等情明確。嗣被告確與證人呂緯宸相約於被告住處交易，觀之前開②、③通聯對話內容亦明。是見上揭通聯對話內容均核與證人呂緯宸所證其於上開時、地向被告購買甲基安非他命等節相符一致，足認證人呂緯宸前開證述屬實，堪予採信。又證人雖不知所購得之甲基安非他命確切數量，惟依前開對話內容所示，堪知被告原係表示以2,000元之代價販售半公克之甲基安非他命，則證人呂緯宸嗣既僅購買相當於1,000元量之甲基安非他命1小包，衡情該次販賣毒品之數量自應少於半公克，僅係販賣少量之甲基安非他命甚明。從而被告此部分販賣甲基安非他命予呂緯宸之犯行，已堪認定。
（三）就事實欄一、（二）之部分：
1.證人雷運隆於上揭時間，在被告前開住處，以450元之代價，向被告購買重量約0.1至0.2公克之甲基安非他命1包之事實，業據證人雷運隆於101年9月5日警詢時證稱：其於2至3天前有去跟被告買過450元之甲基安非他命
1小包等語（見偵字卷第41頁背面），於偵查時證稱：其都是給被告現金，從來沒有欠被告錢，也沒有用被告男友的債務跟被告抵；伊在101年9月5日採尿前3天，忘了在哪裡施用毒品，該次施用的甲基安非他命是是施用當天被告賣給其的，確定是其買的，不是被告送的等語（見偵字卷第88頁）；於本院審理時證稱：其都是跟被告拿500元或1000元之毒品，現在真的不記得買多少錢的毒品，其跟被告買甲基安非他命不是只買一次，日期、金額、數量做筆錄時還記得清楚，現在記不起來；被告那時跟其說被告那邊有甲基安非他命，所以其知道被告有在賣，其該次施用的毒品數量只有一點點，大約0.1至0.2公克，此等重量的甲基安非他命價格大約500元，其是在被告新生北路住處購買甲基安非他命，金額應該是警詢記得比較清楚，現在其是憑印象回答，但跟被告購買甲基安非他命數量約0.1至0.2公克比較可以確定等語（見本院卷第83頁背面至85頁）。觀諸證人雷運隆前後所證，雖就交易金額部分因時隔已久，而有不復記憶之情形，惟其就為警查獲前3天所施用之甲基安非他命，確係其於被告住處向被告購得後持以施用之情，則指證不移，且就該次施用之數量及該數量毒品之市價，亦證述明確，所指該市價復與證人雷運隆前揭於警詢所證之購買毒品價金450元大致相當，足見證人雷運隆前揭歷次證述互核相符，並無明顯瑕疵可指，而堪採信。
2.又證人雷運隆於101年9月5日為警查獲後採集其尿液送驗，先後以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年9月21日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表各1紙附於前開偵查卷宗可按（見
101年度毒偵字第3425號卷第4至5頁），是其前揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行明確，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第3425號偵查後聲請簡易判決處刑，復經本院以101年度簡字第3479號判決處有期徒刑5月確定，有前開聲請簡易判決處刑書及判決書可佐，並經本院調閱各該案卷確認無訛。而依酵素免疫分析法檢測尿液時，尚有可能產生偽陽性之毒品反應，惟以氣相層析質譜儀分析法所為之檢驗，應可剔除毒品偽陽性反應之可能；另依文獻Clark'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之70由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jonath
anM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時等情，亦分別經行政院衛生署管制藥品管理局以93年7月22日管檢字第0000000000號函、92年6月20日管檢字0000000000號函示在案，足認證人雷運隆所證其係於9月5日查獲前
3天施用甲基安非他命之情屬實，益彰其前揭指證該次所施用之甲基安非他命即係向被告所購得乙情乃信而有徵，足堪採憑。從而被告此部分販賣甲基安非他命予雷運隆之犯行，亦足認定。
（四）被告固以前揭情詞為辯，且其辯護人並為被告辯護以證人呂緯宸未曾施用毒品，當日交易之物復經其丟棄而未扣案送驗，譯文亦無提及交易毒品之內容，是無證據佐認當日被告確係販賣甲基安非他命予呂緯宸；又證人雷運隆既自稱與被告不熟，何以需要甲基安非他命時，即向被告購買，實有矛盾，況其就向被告購買甲基安非他命之數量、價格等重要事項，前後所述不一，語焉不詳，亦不足推論被告該次犯行云云。惟查：
1.參以被告於警詢及偵查中先辯稱前開第1次通聯係伊要呂緯宸與伊朋友「白豬」交易，但呂緯宸沒有來交易，故之後通聯即改約在伊住處，要呂緯宸跟伊朋友「大黑」交易毒品，但伊在門口拿了呂緯宸之1,000元進屋給「大黑」後，「大黑」表示該款項要扣抵呂緯宸欠「大黑」的錢，故該次並無交付毒品（見偵字卷第6至7頁、第60頁），嗣於本院訊問時又改稱呂緯宸本來要來找伊，但後來沒有來（見本院卷第53頁背面），已可見被告就證人呂緯宸當日究竟有無前往伊住處乙情，前後翻異，已難採信。而證人呂緯宸、雷運隆就其等向被告購買甲基安非他命之過程已證述綦詳，並與卷存客觀事證均相吻合，業如前述，足認並非虛構前開情詞誣陷被告，況其等均已具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，更堪信其上開證詞確係本於個人親身經歷所為，自為可採。被告雖另辯稱伊之前騙了呂緯宸好幾次，沒跟呂緯宸交易，讓呂緯宸白跑好幾趟，故呂緯宸懷恨在心，且伊的男友欠雷運隆錢，有金錢糾紛，故該2人誣陷伊云云，然查販賣第二級毒品乃最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，衡情證人呂緯宸當不致僅因被告幾次爽約即有意誣攀被告使之身陷囹圄之理。又依證人雷運隆於偵查及本院審理時均證稱：被告男友之前欠其蠻多錢，但是其與被告住很近，需要用甲基安非他命時就都找被告，只是想說提起這件事看被告會不會賣便宜一點；被告男友欠其約1、2萬元，其現在也不想要了等語（見偵字卷第88頁、本院卷第83頁背面），並未見其因被告男友之債務而對被告有何怨懟情事，亦難認證人雷運隆僅因被告男友之債務糾紛即有誣指被告之可能，是被告此部所辯，均顯與常情有違，委無可採。
2.再者，甲基安非他命乃係違禁物品，為眾所周知之事，邇來政府查緝嚴密，且犯罪偵查之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，致欲為毒品交易者，多隱而未彰，故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為免他人察覺其所交易之客體為「毒品」，一般販毒或施用毒品者，多以「暗號」、「暱稱」等隱而未顯之術語，做為毒品種類之代號，甚或販毒者與購毒者間，因購毒者有一定種類毒品之施用習慣，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答，以防止政府查緝。是從被告及證人呂緯宸前揭通聯對話內容，顯可見與一般日常生活購物或交易，須將交易種類、數量、價格等資訊表明後交易之情大相逕庭，復據證人呂緯宸及被告均證陳該等對話確係其等聯繫交易甲基安非他命之內容（見偵字卷第6頁、本院卷第85頁背面至86頁），證人呂緯宸並說明各該暗號所指意涵（見本院卷第86頁背面），佐以證人呂緯宸於前揭第3次通聯時稱「冰，我上去了」等語，且指證當日確實自被告處取得1包毒品等情（見本院卷第86頁背面），益證呂緯宸該日已抵達被告住處而與被告完成前述甲基安非他命之交易，彰彰甚明。被告空言否認證人當日有前去伊住處完成交易；其辯護人僅因證人呂緯宸未及施用該包毒品，即指稱該等交易物品並非甲基安非他命云云，均無足採。
3.至辯護人指稱證人雷運隆所證有所矛盾、前後不一之部分，雖依證人雷運隆於審理時證稱：其都是跟被告拿500元或1000元之毒品，其去找被告拿毒品，其跟被告買甲基安非他命不是只買一次，做筆錄時還記得清楚，現在記不起來；金額現在僅能憑印象回答等語（見本院卷第83頁背面至84頁、第85頁），可知其對於前揭時、地購買甲基安非他命之價金為何，因距渠作證時隔已久，已有不復記憶情事，然其就購買之時間、地點及數量仍均指證詳確，已如前述，其復於審理時證稱金額應該是警詢時記得比較清楚等語（見本院卷第85頁），足見證人雷運隆僅係因時間久遠記憶模糊致部分證詞前後未盡相符，然此核與常情不悖，尚不得以此即認渠證詞全無可採，辯護人指稱證人所述前後不一云云，尚非可採。又被告於警詢時尚且自承卷附
101年6月29日13時15分14秒、101年7月4日19時14分30秒、101年7月9日9時13分54秒伊與雷運隆之通聯譯文是在討論甲基安非他命交易之事（見偵字卷第8至9頁），堪見其等間確有毒品交易往來之情，則辯護人徒以證人雷運隆證稱與被告不熟，即推論證人未向被告購買毒品云云，亦無可採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第4071號判決處有期徒刑2月確定，於100年8月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法自不得加重，併予敘明。又按販賣第二級毒品則係法定刑為「無期徒刑、七年以上有期徒刑」之罪，其罪刑均至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查本件被告販賣第二級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之甲基安非他命數量非鉅，交易價格僅1,000元、450元，所得利益有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用以營利，犯罪情節本屬不輕，於偵審階段均否認犯行，且更異其詞，難認有悛悔之念，犯後態度難謂良好，兼衡其自述教育程度為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所得利益甚微、次數非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。至刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行，惟其修正部分無影響於本件定執行刑，自毋庸為新舊法之比較，附此敘明。
（二）又檢察官起訴書記載被告售予呂緯宸、雷運隆之第二級毒品乃「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，為本院職務上所知悉，且由證人雷運隆前揭濫用藥物尿液檢驗報告結果，亦呈甲基安非他命陽性乙情可徵。是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告前揭販賣予呂緯宸、 雷運隆者 應為甲基安非他命無誤，除被告與證人等所陳均有誤會外，公訴意旨就此之記載亦有忽略，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命，併此指明。
（三）按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又前開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、91年度台上字第2419號判決意旨併參照。本案被告如事實欄一、（一）所示販賣甲基安非他命予呂緯宸時所使用之HTC廠牌行動電話1具，為被告所有，經其自承在卷（見偵字卷第5頁背面），該行動電話雖經警於搜索時一併查扣，有扣押物品目錄表在卷可佐（見偵字卷第13頁），然於偵查中業經檢察官發還，有臺灣臺北地方法院檢察署點名單其上諭知內容附卷可按（見偵字卷第59-1頁），是該物品現屬未扣案之物，揆之前揭法條及判決意旨說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。惟前開行動電話內置之門號0000000000號SIM卡1枚，申登名義人為案外人 陳宏明 ，有卷附通聯調閱查詢單1紙可憑（見偵字卷第15頁），又非違禁物，故不予宣告沒收。另被告販賣第二級毒品之販賣毒品所得1,000元、450元，雖均未扣案，然分屬其因犯罪所得之財物，亦應依上開規定，各於其所犯之販賣第二級毒品罪之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之分裝袋1包，雖為被告所有，然係供被告裝盛髮飾所用，經被告 陳明 在卷（見本院卷第91頁），難認該物品與被告本案販賣毒品之犯行有關，且非違禁物，自不予宣告沒收，末此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告呂仲加於101年8月29日（起訴書原載為101年9月5日，業經公訴檢察官於102年12月5日當庭更正如前，詳後述），在臺北市○○路某麵館附近，與真實姓名年籍不詳綽號「 小鏡 」之男子，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以3,500元之價格，販賣安非他命予 林柏全 1次，被告藉此獲得暫免遭「小鏡」催討其積欠債務之利益，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（101年度台上字第1921、4382號判決意旨參照）。本件公訴意旨原以被告於101年9月5日，在上開地點，以上開價格，與「小鏡」共同販賣安非他命與林柏全，以暫免「小鏡」催討積欠債務之利益；嗣於本院10
2年12月5日審理期日，當庭以原起訴被告販賣時間有誤，更正被告係於「101年8月29日」為上開販賣毒品犯行之時間，觀其販賣之地點、販賣對象及毒品種類、數量、價金、交易方式等節均相同，堪認與原起訴之犯罪事實，其基本社會事實同一，雖就販賣時間之記載部分有所誤差，依上說明，公訴檢察官更正被告該次販賣時間之錯誤並不影響犯罪事實之同一性，仍屬本院所應審究之範圍，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。申言之，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，此即前開規定之旨。
反觀同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。基此，本院既認定被告之犯罪不能證明（詳如後述），自不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。再按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、69年台上字第4913號判例意旨足參。
四、公訴意旨認被告涉有上揭販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人林柏全於警詢、偵查及本院審理時之證述及其通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告呂仲加堅詞否認有上揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：101年8月初，伊跟「小鏡」去基隆路吃麵，林柏全打電話給伊，問伊人在哪裡，伊說在基隆路吃麵，林柏全問能不能來找伊，伊問什麼事，林柏全說見面說，林柏全到了之後問伊有沒有安非他命，伊說沒有，林柏全就自己問伊身旁的朋友「小鏡」，該2人怎麼談的伊不知道也沒有問，伊也不知道該2人有無交易成功，之後伊也沒有再跟「小鏡」見面等語。
五、經查：
（一）證人林柏全於警詢時證稱：伊於101年8月29日在臺北市○○路與和平東路口以3,500元向被告購買1公克安非他命1次等語（見偵字卷第20頁），復於偵查中證稱：101年9月5日伊與被告在基隆路遇到，被告跟朋友在一起，在麵館看到的，伊有在吸食毒品，所以就問被告，被告說沒有毒品，要的話去跟在場被告的那位朋友講，伊不知道那位朋友叫什麼名字，就去跟那位朋友講，買了1公克，3,500元的安非他命；當天其實碰到被告很多次，第一次是在麵館，伊問被告身上有沒有毒品，被告說沒有，叫伊等一下，後來伊就離開麵館等被告電話，後來被告找了一個男的開車來找伊並與伊交易毒品；被告打電話給伊，伊回到麵館附近，被告的朋友就載著被告來跟伊交易毒品，伊是跟被告的朋友交易毒品，錢也是拿給那個男的等語（見偵字卷第75至76頁）；於本院審理時證稱：伊只知道被告有在吃安非他命，不知道被告有在賣，101年8月29日伊在基隆路和平東路口吃東西遇到被告，伊有問被告處理得到嗎，被告說她沒有，她只有在吸食而已，剛好被告身邊有一個朋友在，被告叫伊問她朋友，伊當場有問她朋友有沒有，她朋友說有，要等一下，就先離開了，之後伊在附近接到她朋友的電話，叫伊到附近某家7-11等，後來被告朋友就來了，就拿一包安非他命給伊，我交付3,500元。警察問伊那個朋友叫什麼名字，伊說不出來，警察說那就是被告。除了101年8月29日外，伊沒有再遇到被告。
伊購買毒品之日期不是101年9月5日，而是101年8月29日，當天被告有跟她朋友一起到7-11，安非他命是那個男的交給伊的，錢是伊交給那個男的等語（見本院卷第89頁）。細觀證人林柏全前後所證，先稱其是於101年8月29日，在上開地點，以3,500元向被告購買1公克安非他命，嗣改稱其是於101年9月5日，在上開地點之麵館遇到被告，被告表示伊沒有毒品，後來係被告一名男性友人開車載被告與伊交易毒品，嗣於審理時又再改稱前開交易毒品時間應該是101年8月29日，是被告的朋友打電話相約其至附近便利店交易等語，可見證人林柏全就當日交易毒品之時間、實際與其交易之人以及究係何人撥打電話與其聯絡毒品交易事宜等各節，前後所證顯均有齟齬之處，已難以此有瑕疵之證述，遽採為被告不利之認定。
（二）又被告固不否認曾有於上開時、地與證人林柏全見面，惟依其所陳：伊跟「小鏡」去基隆路吃麵，林柏全打電話說要來找伊，見面後問伊有沒有安非他命，伊說沒有後，林柏全就問伊旁邊的朋友「小鏡」，他們如何對話伊不知道，也不知道該2人有無交易成功等語（見本院卷第53頁背面），可見被告雖於其朋友「小鏡」與證人林柏全討論毒品交易事宜時在場，然其並無一同參與毒品交易細節諸如交易數量、價金及交付方式之議定，亦未為交付安非他命或收受金錢等販賣第二級毒品之構成要件行為。且參證人林柏全前揭證述，先稱：在上開地點之麵館先遇到被告與被告朋友，被告要求等一下後，又打電話與其聯絡，由被告朋友與其交易毒品，又改稱：其問被告朋友有沒有毒品，被告朋友要等一下，之後被告朋友打電話相約其至附近便利店交易等語，亦難以此等前後歧異之證述遽認被告有參與證人林柏全與「小鏡」之毒品交易之情，從而被告與「小鏡」就此部販賣毒品犯行究竟有無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡或行為分擔，均屬有疑。雖被告另曾供稱：伊有帶「小鏡」開車去找林柏全，但伊沒有分到錢也沒有分到毒品，伊只是之前欠「小鏡」錢，想說這樣「小鏡」比較不會跟伊催討欠款等語（見偵字卷第59至60頁），然衡其意旨可知此部分僅為被告主觀推想而已，並非被告已與「小鏡」就共同販賣安非他命犯行有所分工或利益分配之議定，亦尚無從以此陳述即認其與「小鏡」有何犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨遽認被告有與「小鏡」共同販賣安非他命之犯行，容嫌速斷。
（三）至證人林柏全於101年9月5日，持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文，乃有關證人林柏全欲向被告購買安非他命之通話內容，惟該日未及交易等節，業據被告及證人林柏全供證明確（見偵字卷第7頁背面、第19頁背面），佐以通話內容提到「A（即被告）：你坐捷運到中山國小站…你到了再打給我」等語（見偵字卷第21頁），可知被告與證人林柏全於該日相約於捷運中山國小站見面，與前揭所指證人林柏全與「小鏡」相約於基隆路和平東路口附近某家便利商店交易等節迴不相侔，且證人林柏全於101年
9月5日抵達捷運中山國小站，即為警盤查查獲，亦據其警詢及本院審理時證述甚明（見偵字卷第19頁背面、第88頁正背面），足認該通對話實與檢察官起訴之此部犯行無何關聯，自難資以為被告不利之認定。
（四）綜上各節，公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而無從證明被告涉有此部販賣第二級毒品罪嫌。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有此部公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，被告前揭被訴之犯罪既屬不能證明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國103年1月3日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官溫祖明法官解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國103年1月3日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。