裁判字號：最高法院111年台上字第717號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決111年度台上字第717號上訴人 傅政樺 選任辯護人 蕭文濱 律師
參與人 趙健達 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月7日第二審更審判決（110年度重上更五字第13號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第4815、15445、16942、18927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄貳之一「犯罪事實一」部分，及參與人趙健達相關沒收（犯罪所得新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰捌拾陸元）部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於其事實欄貳之一「犯罪事實一」）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人傅政樺犯罪事實一部分之科刑判決，改判論處其公務員共同犯對於主管事務 圖利 罪刑。固非無見。
二、惟查：
（一）原判決事實認定上訴人係民國99年12月25日改制前之臺中縣豐原市公所（下稱豐原市公所）秘書，獲豐原市市長 張瀞分 授權處理各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等事宜。其於95年9月間，與 熊文邦 （「臺中縣鄉鎮市民代表會主席聯繫會」主任）、 林和 男（「臺中縣鄉鎮市民代表會主席聯繫會」顧問，且為上訴人之表兄）、雲將工程顧問有限公司（下稱雲將公司，嗣更名為 鈞達 工程技術顧問有限公司〔下稱鈞達公司〕）實際負責人趙健達（為「95年度寬頻管道建置計畫豐原市豐東路等7案工程委託設計監造等案（工程案號：95A8）」〔下稱95年度工程設計監造案〕之借牌得標廠商）共同基於對於主管事務圖利之犯意聯絡，先由 林和男 要求趙健達提供4名可配合評選之專家學者名單，供其轉交上訴人，由上訴人配合遴選為外聘評選委員，趙健達即指示 吳夏萍 （趙健達同居人）處理，嗣由 蔡元鴻 （土木結構技師）提供可配合評選讓趙健達得標之評選委員 吳亦閎 、 呂東苗 、 張志超 、 粘怡鈞 （下稱吳亦閎等4人）專家學者名單予吳夏萍，由趙健達將名單交予林和男，再由林和男轉交予上訴人。上訴人嗣於豐原市公所辦理第2次招標（第1次招標流標）之內、外聘委員遴選作業時，圈選吳亦閎等4人為正取外聘評選委員（見原判決第3至5頁）。理由說明吳夏萍、趙健達均證稱林和男要求提供配合評選的專家學者名單，供林和男在豐原市公所內運作擔任評選委員（見原判決第24、27頁），蔡元鴻亦證稱：安排4名可配合的專家學者，是供他們在豐原市公所內運作，擔任95年度工程設計監造案的外聘評選委員（見原判決第28頁）。且上訴人所圈選95年度工程設計監造案的7名外聘評選委員吳亦閎、呂東苗、 李清祥 、 林秀雄 、 邱金印 、張志超、粘怡鈞中，有4名與趙健達交予林和男之專家學者名單相同。而上訴人自承係自全國100多名委員名單圈選出7名外聘委員，恰巧圈選出吳亦閎等4人之機率微乎其微。足認林和男收受名單後應有交付上訴人，由上訴人依名單圈選外聘評選委員（見原判決第33、34頁）。上訴人與林和男間有直接犯意聯絡（與熊文邦、趙健達間有間接犯意聯絡）及行為分擔，應成立間接圖利趙健達之共同正犯（見原判決第104、105頁）。
（二）刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又共同正犯之意思聯絡雖不以直接發生者為限，間接聯絡者亦屬之；其犯意聯絡之方式，明示或默示均可。但有無犯意聯絡、行為分擔，屬法院認定犯罪事實、適用法律之重要事項，依刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據嚴格證明之。本件趙健達、吳夏萍既未與上訴人接觸，亦不知提供名單後，林和男如何在豐原市公所內運作，使吳亦閎等4人成為評選委員。且上訴人圈選吳亦閎等4人為評選委員之原因多端（例如他人推薦），能否僅憑林和男表示要在豐原市公所內運作，及上訴人恰巧圈選出吳亦閎等4人之機率甚微，即推論林和男收受名單後應有交付上訴人，上訴人係出於間接圖利投標廠商之意思圈選吳亦閎等4人，非無疑問。而林和男有無交付名單予上訴人？上訴人是否知悉林和男所圖？攸關上訴人是否成立共同對於主管事務圖利罪之認定。原審未予調查釐清，遽行判決，自嫌速斷。有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。又依刑事訴訟法第455條之27第1項規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。本案判決此部分既經撤銷發回，則就參與人趙健達相關沒收（犯罪所得新臺幣〔下同〕28萬7,986元）之判決部分，自應一併發回。
貳、上訴駁回（即原判決關於其事實欄貳之二「犯罪事實四」）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人犯罪事實四部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其公務員共同犯對於主管事務圖利（尚犯洩漏中華民國國防以外應秘密之消息）罪刑。就公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。關於趙健達、吳夏萍（下稱趙健達等2人）於法務部調查局臺中市調查站調查員詢問時（下稱調詢時）所為陳述之證據能力，原判決已敘明如何比較趙健達等2人調詢（原判決載為警詢）與審判中陳述之外部狀況，認定趙健達等2人於調詢時所為陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要，均有證據能力。於法尚無不合。上訴意旨雖謂法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）製作趙健達等2人之調查筆錄，有自問自答，未實際詢答，逕依其他筆錄記載。借提趙健達時，未全程錄音錄影，有先行溝通，始開始製作筆錄等重大違失，經監察院依法糾正法務部調查局。趙健達等
2人之調詢筆錄，顯然不具有可信之特別狀況，且非證明上訴人犯罪事實所必要，應無證據能力。另原判決未就「可信性」要件，為任何比較及說明，亦未採納上開有利於上訴人之證據，逕行認定趙健達等2人於調詢時所為陳述具有較可信之特別情況，不但違反證據法則，並有不備理由、理由矛盾之違法等語。惟查臺中市調查處調查員於100年4月19日、同年月25日另案（林○二、徐○保貪瀆案件）詢問趙健達時，縱有行政違失，亦與本案趙健達等2人之調詢筆錄是否具有較可信之特別情況之認定無涉。此部分上訴意旨，是就原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意所為之指摘，殊非上訴第三審之適法理由。再者，證人陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所為之證言具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，自與主觀己見或臆測有別，得作為證據。趙健達有關利潤大約1成之證詞，及吳夏萍有關趙健達與上訴人見面洽商如何運作得標之證言，係以實際之經驗為基礎，具備客觀性、不可替代性，不能謂係單純之個人意見或推測之詞。上訴人主張趙健達等2人部分證述無證據能力，尚屬無據。執此指摘，同非適法上訴第三審之理由。
四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就犯罪事實四部分，綜合判斷證人趙健達等2人、蔡元鴻、 李權明 （工程顧問業者）、 謝其謀 （豐原市公所工務課承辦人）、張瀞分之證述、上訴人之部分供述、卷附96年9月29日下午2時46分、同年10月1日上午10時56分吳夏萍使用之行動電話門號0000000000撥打上訴人使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月
2日下午2時12分、同年月3日上午9時49分上訴人以其使用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年9月29日下午2時47分、同年10月9日上午2時47分、下午5時45分吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000傳送簡訊予趙健達使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、吳夏萍於96年10月2日下午3時26分、4時8分以其使用之行動電話門號0000000000撥打蔡元鴻使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月2日下午3時33分、同年月3日上午9時52分趙健達以其使用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月3日上午9時14分、下午7時27分、同年月4日下午7時36分吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000撥打李權明使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月3日上午9時52分吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000撥打趙健達使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月3日下午5時40分李權明以其使用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月5日下午6時48分李權明以其使用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月9日中午12時57分趙健達使用之行動電話門號0000000000傳送簡訊予吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、謝其謀於96年11月13日上簽辦理「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」案，成立評選委員小組之簽呈、豐原市公所簽稿會核單、下載日期為96年11月13日之案號：「96A7」、案名：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」之委員建議名單（下稱第2份名單）、公開評選（審）委員名單（標案名稱：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」）、行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年7月16日函、謝其謀於98年7月31日所提供以豐原市公所投標晶片登入工程會最有利標標案管理系統下載之案號：「96A7」、案名：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」之委員建議名單（下稱第3份名單）、公告日97年1月10日標的為「臺中縣豐原市公所96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」之決標公告、96年12月31日豐原市公所開、流、廢（標）、比、議價紀錄表、臺中市豐原區公所（下稱豐原區公所）104年1月12日函及所附「豐原市96年度寬頻管道建置委託設計監造費概算表」、「96年度寬頻管道新建置工程委託技術服務費」結算計算表、「臺中縣豐原市公所粘貼憑證用紙」、統一發票、鈞達公司103年4月3日函及豐原區公所107年3月23日函等相關證據資料，尚非僅憑趙健達等2人之指證，即認定上訴人確有公務員共同對於主管事務間接圖利之犯行。並敘明：上訴人擔任豐原市市長張瀞分之核稿秘書，負責承辦豐原市公所各項工程發包業務，並獲張瀞分授權處理豐原市公所發包之工程底價核定及內、外聘評選委員名單圈選事宜，為機關承辦採購人員。96年8月間趙健達與林和男協議以承包「96年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：96A7）」（下稱系爭標案）決標金額之1成作為工程回扣後，趙健達即按林和男之指示，於96年9月29日、同年10月1日與上訴人洽談運作得標事宜，復指示吳夏萍直接與上訴人洽商提供可配合評選之專家學者名單，運作成為評選委員。上訴人明知於評選前洩漏評選委員會外聘委員名員予參標廠商，廠商極有可能對外聘委員關說，足以影響採購公正，為讓趙健達順利得標，仍於96年10月2日在豐原市公所辦公室內，將1份於96年9月26日自工程會「最有利標標案管理系統」下載列印，內載有35名土木類候選專家學者之「委員建議名單」（下稱第1份名單），交由吳夏萍收執，並指示吳夏萍從名單中挑選7名可配合評選之專家學者，供其運作圈選為外聘評選委員。吳夏萍拿到上開名單後，於同日請蔡元鴻尋找認識之評選委員，因蔡元鴻僅能提供2名（吳亦閎、 詹次洚 ）可配合之評選委員，吳夏萍再於96年10月3日至同年月5日與李權明接洽，由李權明以電話提報名單序號，幫忙選定另5名（ 王錦智 、 褚炳麟 、 黃振東 、 王修文 及1名未入選之專家學者）可配合之評選委員。吳夏萍於96年10月6日將7人名單交予上訴人（系爭標案原預定於96月10月中旬公告上網招標，惟因寬頻管道路線及內容變更而暫停，上訴人亦未及依該7人名單圈選評選委員），嗣於96年11月8日豐原市公所承辦人再簽准辦理招標作業，謝其謀於96年11月13日第2次簽請成立評選委員會，遴選內、外聘評選委員，上訴人即自同日下載之第2份名單（內載之35名專家學者與第1、3份名單相同，但排序不同），圈選王修文、詹次洚、吳亦閎、王錦智為正取外聘評選委員（尚有 江政憲 、 張家隆 、 林明德 ），褚炳麟、黃振東（尚有 鐘文傳 ）為備取外聘評選委員，將名單密封於評選小組密封袋內。其後系爭標案於96年12月10日辦理第
1次開標，趙健達以鈞達（雲將）公司投標，並洽請大京工程顧問有限公司（下稱大京公司）及禾森工程技術顧問有限公司（下稱禾森公司）陪標，因禾森公司係原「96年度寬頻管道建置計畫委託設計案」之得標廠商，喪失投標資格，造成未達3家以上法定廠商投標而流標。嗣於96年12月27日第
2次招標時，鈞達公司獲評選委員評比為高分順利得標（吳亦閎、詹次洚、王錦智、黃振東及王修文均有出席評選會議）。 嗣趙健達 於96年12月31日議價確定以355萬9,125元得標後之3、5天，即按應先行辦理之第2標及第3標工程監造案（第1標工程因部分施作路段變更，須待內政部營建署核定第1標工程修正預算經費及豐原市公所完成工程發包後，才能辦理第1標工程設計案）之工程預算8,978萬7,880元之3%計算之決標價約270萬元之1成，交付27萬元之工程回扣予林和男。上訴人圖利趙健達計30萬392元（即趙健達可獲得豐原市公所核撥款項300萬3,928元1成計算之利潤）。趙健達等2人有關何人於何處交付名單之證詞，何者可採，何者不可採。謝其謀有關第1、2份名單內載之委員不同之證言，如何不可採。工程會103年9月29日函關於前後
2次列印，委員排序均相同之記載，如何不足為有利於上訴人之認定。王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚有關事前無人與彼等接觸之證詞，及內聘評選委員 盧文炯 、趙光華、 李建國 、 陳明益 有關無人要求評選特定廠商為最高分之證言，均不足為有利於上訴人之認定。趙健達有關第1標工程設計案「取消」，其按剩下工程預算「8,978萬7,888元」3%計算服務費的證詞，及趙健達之證言前後不一，係因記憶模糊所致。趙健達證稱因系爭標案可獲得之利潤有1成後，另遞狀陳情並無獲利，如何不可採。上訴人所為：本案係趙健達等2人虛構不實情節誣指，其無依趙健達等2人提供之名單圈選評選委員之辯解，及其原審辯護人所為：（一）趙健達等2人經檢察官同意依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，而吳夏萍就是否有自上訴人處拿到系爭標案之評選委員建議名單及有無提供7人名單予上訴人圈選評選委員之供述前後不一。趙健達等2人就「委員建議名單」及內定名單如何提供、交付所為供述，亦有不符。又所謂回扣金額27萬元，並非得標金額之1成。趙健達等2人之陳述，顯與事實不符，有重大瑕疵。本案復無足以令人確信趙健達等2人之陳述為真實之補強證據，不得遽以採信。（二）上訴人雖擔任豐原市公所核稿秘書，獲市長授權辦理對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底標等事務，惟該等事務之決定權責仍屬市長，非屬上訴人法定職權，上訴人於簽呈提供遴選評選委員之幕僚意見後，仍需呈由主任秘書簽註意見，再呈由市長核決，是否採用屬市長之決策及職權，並非上訴人所能掌握或置喙。另於評選委員會組成後，尚須進行開標、評選、議價及決標等程序，而評選委員是否到場、如何評選，及開標、評選、議價、決標程序如何進行、主持人如何決定，客觀上存在諸多變數，亦非上訴人所能掌握或決定，決標結果與上訴人圈選評選委員間，並無相當因果關係。足見上訴人並無「依法令」決定評選委員之法定職務，第三人當不致因上訴人提供遴選委員幕僚意見而獲有利益。又法令並無明文規定上訴人應如何提供遴選評選委員之幕僚意見，上訴人自委員建議名單中提供遴選評選委員之幕僚意見，究係違反何種執行職務時上訴人明知應遵守之法令，或上訴人究有何濫用職權情事，致影響行政裁量決定之公平性，而足認上訴人有對於主管事務圖利之客觀行為存在，均非無疑。且客觀上尚無積極證據足認上訴人有犯圖利罪之犯罪故意，或上訴人主觀上對於圖利罪構成要件要素（如行為主體、客體、行為及結果等要素）有所認知，而仍決意犯之。再者，趙健達如何可因上訴人提供遴選評選委員幕僚意見之積極行為，或未阻止豐原市公所舉行開標、評選、議價、決標程序之消極行為，而直接或間接受有利益？所受利益之種類、數量？皆有疑問，自不得遽認上訴人成立對主管或監督事務圖利罪。（三）林和男如何與趙健達協議由趙健達得標承包系爭標案，及趙健達有無支付決標金額1成之回扣予林和男，上訴人均不知情，亦未參與。上訴人並未將96年9月26日自工程會「最有利標系統」下載之35名「委員建議名單」交給吳夏萍，並指示吳夏萍挑選其中7名，供上訴人圈選為外聘評選委員。系爭標案於96年12月27日第2次招標時，因僅有鈞達公司參與投標，當然獲評選為第1名而得標，與上訴人圈選何人擔任評選委員無關，不能倒果為因謂鈞達公司得標，係因上訴人為圖利趙健達，配合圈選評選委員，故意將鈞達公司評選為最高分所致。又上訴人確無與趙健達等2人、林和男合意由鈞達公司得標之犯意聯絡及行為分擔，否則上訴人及豐原市公所人員應不致於在時間已逼近年度終結且補助款可能被取消之急迫情形，及每次開標出席參與評選會議之評選委員人選並不相同之情況下，尚在96年12月10日第1次開標時，不同意禾森公司參與投標，而使趙健達未能順利得標。（四）依工程會98年7月16日函說明三之記載及103年9月29日函之說明，可知豐原市公所就系爭標案於96年11月13日第2次列印之評選委員建議名單，係採「列印委員建議名單」功能列印委員建議名單，所列印之評選委員名單及排序，應與96年9月26日第1次列印之評選委員建議名單相同，李權明所報「1號、15號、17號、22號、25號」之評選委員，與上訴人所圈選之評選委員不同，足見吳夏萍所述不實。且王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚均證稱於評選會議前，未受任何人指示、關說或行賄，要求評選某特定廠商為最高分。另由謝其謀證述豐原市公所於96年11月間第2次招標所遴選之評選委員名單，與96年10月間第
1次招標時所遴選之評選委員名單不同，可知上訴人並未洩漏自工程會下載之35人評選委員建議名單予吳夏萍，亦無依吳夏萍提供之7人名單遴選評選委員之辯護意旨，如何不足採信等由甚詳，所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
五、上訴人提起第三審上訴，雖以：（一）趙健達等2人係經檢察官同意依證人保護法減輕其刑之人，吳夏萍經調查員提示第2次決標公告之評選委員名單後，才供出評選委員王錦智、吳亦閎、褚炳麟、詹次洚、黃振東、王修文，並供稱評選委員姓名不是記得很清楚，且第2份名單1號、15號、17號、22號、25號分別為 王德鏞 、 林朝福 、 唐世勳 、 陳福田 、黃博村，第2份名單與第3份名單之排序僅順序顛倒，無其他變化，可知吳夏萍所述不實。另謝其謀於96年11月13日簽文，市長於同年月14日即決行，上訴人直接在評選委員建議名單上圈選評選委員，並無舞弊之時間及空間，且由上訴人第
1次及第2次圈選之工作小組成員完全不同，可知上訴人係隨機圈選。又吳夏萍就上訴人係交付電腦列印本或由吳夏萍以手抄寫、吳夏萍係以鉛筆勾選或以手寫7名配合之專家學者名單及趙健達有無指示吳夏萍與上訴人洽商尋找配合之專家學者之證詞，前後不符。而趙健達就何人取得委員建議名單之證述前後不一，與吳夏萍關於何人取得、交付委員建議名單、向上訴人拿過幾次名單、有無支付1成工程回扣之證述，前後亦不符。趙健達並曾證述未與上訴人私下接觸系爭標案。趙健達等2人所為陳述，前後矛盾，與卷內事證不符，有重大瑕疵，復無補強證據可佐，原判決率採為裁判基礎，有違經驗、論理及證據法則。況上訴人倘有於96年10月6日收受吳夏萍交付之7名專家學者名單，豈會不將已遴選完畢之評選委員名單洩漏予吳夏萍。又上訴人於96年6月、8月間即有自工程會下載之評選委員建議名單中圈選評選委員之例，豈會先要求趙健達自行提供可配合之專家學者名單，因趙健達遲遲無法提供，才於96年10月2日交付自工程會下載之評選委員建議名單予吳夏萍。（二）上訴人既非招標作業之主辦或承辦人，亦非實際執行開標、決標、議價之主持、紀錄與監辦人員。原判決遽認上訴人為系爭標案之承辦人，有理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）上訴人雖獲市長授權提供各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等幕僚意見，惟上訴人仍須呈由主任秘書簽註意見，再呈由市長核決。其未獲市長授權決行，並無決定評選委員之法定職權。且評選委員會組成後，尚須進行開標、評選及決標等程序，客觀上存在諸多變數，決標結果與其圈選評選委員之行為，無相當因果關係，不致發生圖利趙健達之結果，自不成立圖利罪。原判決未說明依據何法令認定決定評選委員屬其主管或監督之職務，其有何濫用職權情事，及認定趙健達因其遴選委員之行為而獲不法利益之證據，遽行認定其獲市長授權各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等權利，為政府採購法第15條第1項機關承辦採購人員，其有圖利趙健達之客觀行為，有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。（四）政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款之規範主體為「機關」，而非自然人。原判決未說明如何認定其有共犯圖利罪之犯罪故意，上訴人如何成為「機關」，而負有阻止上開標案之開標、評選、議價、決標程序舉行之法定義務，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）趙健達固曾證稱利潤大概1成左右，惟其後又證稱無法預估賺多少，嗣又具狀陳報扣除測量費、技師費、規劃設計師薪資、租金及應酬費等費用後，實際並無獲利。又原判決既認趙健達提供回扣27萬元予林和男後，尚有1成之獲利。則趙健達所得不法利益，除豐原市公所核發服務費之
1成外，是否包含交付林和男之回扣，亦非無疑。原判決遽依趙健達之證述，認上訴人圖利趙健達30萬392元，有調查未盡及理由矛盾、不備之違誤。（六）卷內並無任何證據足證上訴人確有自行選取可控制好配合之評選委員，原判決理由卻謂上訴人非無可能已自行選取可控制好配合之評選委員而無需全然依照吳夏萍所提供之7名專家學者名單圈選，縱上訴人所選取之外聘委員僅有4名與吳夏萍所提供之7名專者相同，未達評選委員之半數，亦無礙系爭標案由鈞達公司得標之結果，復未說明上訴人遴選4名正取外聘評選委員，與所圖得之利益間，有無相當因果關係，有認定事實未依證據、違反證據法則、事實與理由矛盾、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（七）原判決未說明上訴人係如何與林和男、趙健達為犯意聯絡，有認定事實未憑證據及理由不備之違法。（八）卷附96年9月29日通訊監察譯文內容，僅能證明吳夏萍有與上訴人約定趙健達與上訴人見面之時間，並未提及上訴人與趙健達洽談運作由趙健達得標。趙健達於調詢時亦未提及曾見聞上訴人與林和男間有犯意聯絡，及有於96年9月29日及同年10月1日至豐原市公所與上訴人洽談運作得標事宜。原判決認定上訴人有於96年9月29日、同年10月1日與趙健達洽談運作由趙健達得標事宜，有違論理法則，並有認定事實未憑證據及證據上理由矛盾之違法。另原判決未說明認定96年10月1日上訴人與趙健達洽談運作得標事宜，所憑證據及理由，亦有認定事實未憑證據及理由不備之違法。再者，倘96年10月1日上訴人與趙健達有洽談運作得標事宜，上訴人復於同年月2日交付委員建議名單予吳夏萍，上訴人自應待吳夏萍交付可供配合之專家學者名單後，始遴選評選委員，豈會於同年月5日前即完成評選委員之遴選，呈送市長核定。且由上訴人未重新提供96年11月13日下載之委員建議名單予趙健達，亦未聯繫趙健達告以依第1份名單圈選評選委員，可知上訴人與趙健達等人並無使趙健達標得系爭標案之犯罪計畫或謀議。原判決對此有利於上訴人之事證，未說明不予採納之理由，不但違反經驗、論理法則，並有不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（九）96年8、9月間系爭標案工程預算金額僅「220萬元」，96年11月間才增加為「363萬餘元」。原判決事實欄卻謂96年8月間，趙健達自林和男處得知系爭標案即將發包。於系爭標案開標前，林和男出面與趙健達商議，林和男要求趙健達得標系爭標案，趙健達交付決檟價之1成（該標案服務費底價「355萬元」）作為工程回扣。
又謂趙健達粗估其服務費約270萬元，乃與吳夏萍於96年12月31日議價確定得標後3至5天，交付27萬元回扣予林和男等語。不但違反經驗法則，並有認定事實未憑證據及事實與理由矛盾之違法。且豐原市公所係因發現禾森公司得標之「96年度寬頻管道建置工程」設計案，部分路段已鋪設路面完成，故請行政室撤回招標案件，並報請變更路段及經費，並非因部分預算暫時無法執行。（十）採購評選委員會組織準則第6條「本委員會之委員名單，於開始評選前應予保密。
」所指「委員名單」，係指同準則第4條所定由機關首長於遴選名單或建議名單中核定之評選委員組成之評選委員會委員名單，並非自工程員會網站下載之35名評選委員建議名單。原判決既未認定上訴人有洩漏確定之評選委員名單予趙健達，理由卻引用採購評選委員會組織準則第6條，認定上訴人明知所為違背法令，該當圖利罪。有適用法則不當及事實與理由矛盾之違法。（十一）依工程會103年9月23日函及謝其謀之證詞，可知豐原市公所於96年9月29日利用「遴選委員作業」模式直接列印評選委員建議名單，與謝其謀於98年7月31日利用「最有利標前置作業」模式直接列印評選委員建議名單有異，二者之委員建議名單排序或有不同，不能執此推論該函有關「前後2次列印，其名單及排序均相同」為不可採。原判決率為不利於上訴人之認定，有認定事實未憑證據及不備理由之違法。（十二）王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚均證稱：評審會議前，無人向彼等關說，要求評選某特定廠商為最高分。系爭標案第2次開標時，亦僅有鈞達公司投標，當然會獲評選為第1名，上訴人圈選評選委員之行為與鈞達公司得標之結果，無相當因果關係，不能以鈞達公司得標即推論其有圖利犯行。原判決遽為不利於上訴人之認定，不但違反經驗、論理法則，並有不適用法則之違誤。（十三）依系爭標案之決標公告所載，預算金額為363萬2,899元，決標日期為96年12月31日，決標金額為
355萬9,125元。則決標價之1成回扣應為35萬餘元，而非27萬元。且本件並無於決標後3至5天即因部分預算無法執行，而可粗估服務費約270萬元之情。趙健達證稱於決標後
3、5天支付林和男回扣27萬元，有重大瑕疵。原判決仍予採納，不但違反證據、經驗法則，並有判決不載理由之違法。（十四）上訴人確無與趙健達等2人、林和男合意由鈞達公司得標之犯意聯絡及行為分擔，否則上訴人及豐原市公所人員不致於在時間已逼近年度終結且補助款可能被取消之急迫情形，及每次開標出席參與評選會議之評選委員人選並不相同之情況下，尚在96年12月10日第1次開標時，不同意禾森公司參與投標，而使趙健達未能順利得標。且由上訴人未告知趙健達避免使用禾森公司參與投標，足證趙健達等2人有關上訴人與趙健達洽商如何由趙健達順利得標事宜之證述，與事實不符。原判決未採納上開有利於上訴人之證據，亦未說明其理由，不但違反經驗法則，並有理由不備之違法。
（十五）原判決理由引用吳夏萍有關一開始因為找不到評選委員，故豐原市公所一直拖延不開標之證詞，與事實認定係因寬頻管道路線及內容變更，暫停上網辦理招標作業不符。另原判決事實認定上訴人圈選王錦智等6名專家學者，理由謂上訴人圈選吳亦閎等7名專家學者，均有事實與理由矛盾之違法。（十六）上訴人圈選評選委員本可參考各方提供之意見或推薦名單，縱其有參考趙健達之名單而圈選評選委員，亦非違法。（十七）上訴人連回扣金額600萬元之標案，都不願意配合圖利趙健達，豈會就回扣金額僅數十萬元之標案圖利趙健達。又依96年7月9日林和男與廠商 魏盛興 之通訊監察譯文，及魏盛興之證詞，可知上訴人曾對魏盛興說不要理會林和男索取回扣，足見上訴人與林和男確無圖利之犯意聯絡。原判決未採納上開有利於上訴人之證據，卻未說明其理由，不但違反經驗、論理法則，並有理由不備之違法等語。
六、惟查：（一）無論吳夏萍於調詢時能否清楚記憶7名專家學者之姓名、吳夏萍是取得35名專家學者之電腦列印本或自己抄寫專家學者姓名、排序、吳夏萍係以鉛筆勾選或以手寫7名專家學者名單，及吳夏萍是否誤認系爭標案未能於預定之96年10月中旬公告上網招標之原因，均無礙於吳夏萍所述於96年10月20日在上訴人豐原市公所辦公室內取得第1份名單，上訴人指示吳夏萍從名單中挑選7名可配合評選之專家學者，吳夏萍於96年10月6日將7人名單交予上訴人之基本事實之真實性。（二）第1份名單與豐原市公所於96年9月29日下載列印之第2份名單之委員排序既不同，則李權明依第
1份名單提報給吳夏萍之5名委員編號，對應第2份名單之委員編號，縱非王錦智、褚炳麟、黃振東及王修文等人，亦不足為有利於上訴人之認定。又上訴人只需控制所圈選的名單，能達到由趙健達順利得標的目的即可，縱未事先告知吳夏萍擬圈選之7名正取外聘評選委員、3名備取外聘評選委員名單，亦未就吳夏萍挑選之專家學者名單照單全收，均不足為有利於上訴人之認定。另第1份名單與第2份名單委員相同僅排序不同，上訴人依吳夏萍交付之7人名單圈選評選委員即可，自無須重新提供名單予趙健達，或特別告以仍依第1份名單挑選。再者，上訴人圈選何人擔任工作小組成員，與其是否隨機圈選評選委員、有無提供第1份名單予吳夏萍挑選評選委員，並無必然關係。縱上訴人第1次、第2次圈選之工作小組成員不同，亦不足為有利於上訴人之認定。至系爭標案原預定於96年10月中旬公告上網招標，惟因寬頻管道路線及內容變更而暫停，上訴人於96年10月5日未及依吳夏萍於同年月6日交付之名單圈選評選委員；系爭標案於96年12月10日辦理第1次開標，趙健達以鈞達公司投標，並洽請大京公司及禾森公司陪標，因禾森公司係原「96年度寬頻管道建置計畫委託設計案」之得標廠商，喪失投標資格，造成未達3家以上法定廠商投標而流標；上訴人未於其他標案圖利趙健達及上訴人為他事曾對魏盛興說不要理會林和男索取回扣等情，均不足以推論趙健達未曾與上訴人洽談運作得標事宜，吳夏萍亦未自上訴人處取得第1份名單及交付上訴人可配合評選之專家學者名單，皆不足為有利於上訴人之認定。（三）林和男與趙健達於96年8、9月間協議交付系爭標案決標價之1成作為工作回扣時，尚無法確定回扣之實際金額。原判決事實欄關於「雙方並協議交付決標價之1成（該設計案服務費底價355萬元）」之記載（見原判決第6頁），固欠妥適（96年12月31日才議價確定以355萬9,125元得標）。惟除去上開「該設計案服務費底價355萬元」之記載，於判決結果不生影響。另原判決理由謂上訴人依照吳夏萍交付之評選委員，圈選可配合評選之吳亦閎等「7」名專家學者（見原判決第79頁），顯係「6」名專家學者之誤寫，不影響全案之情節及判決之本旨，不得執為適法上訴第三審之理由。（四）貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，係以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。其保護之法益兼及於公務員身分暨其執行職務之公正性與廉潔性，而要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係即足。又所謂主管之事務，係指對於自己所主掌管理或執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問。再所稱直接圖利，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人者而言；若以迂迴曲折之方法或須假手他人或其他事實以使不法利益歸屬於自己或第三人者，為間接圖利。而機關遴選採購評選委員會，不得接受請託或關說，亦不得為特定廠商之利益而為遴選；機關未公開評選委員名單者，於開始評選前應予保密；採購評選委員會組織準則第4條之1第1款、第3款、第6條第2項分別規定甚明。
又採購程序應公平、公開，投標廠商倘有影響採購公正之違反法令行為，機關應不予開標、決標，決標或簽約後發現得標廠商有此情形，應撤銷決標，此觀政府採購法第1條、第48條、第50條之規定即明。另系爭標案96年11月26日、同年12月19日之《限制性招標公告》均記載決標方式採「訂有底價最有利標（準用）得標」、「評選委員就各評選項目分別評分，再加總計算各廠商之總評分，總評分最高者為名次第一，且經評選委員過半數之決定為優勝廠商。……平均總評分未達70分者不得列為協商及決標對象。」有《限制性招標公告》在卷可查。是縱僅有一家廠商參與投標系爭標案，未必即由該廠商得標，仍須視評選委員之評分高低決定評選後是否決標。上訴人擔任豐原市市長張瀞分之核稿秘書，獲張瀞分授權處理豐原市公所發包之工程底價核定及內、外聘評選委員名單圈選事宜，此等交辦事項，既屬其業務內容，其對於該等事務自有主掌管理或執行之權責，不因其職稱為核稿秘書，且形式上仍須呈由市長批核，即謂評選委員的圈選，非屬其主管的事務。又本件趙健達按林和男之指示與上訴人洽談運作得標系爭標案事宜，上訴人為趙健達之利益，洩漏委員建議名單予趙健達，並依趙健達所挑選可配合評選之專家學者遴選評選委員，圖使鈞達公司於評選時獲得高分順利得標。上訴人與趙健達所為，自屬足以影響採購公正之違背法令行為。豐原市公所本不應開標、決標，惟鈞達公司仍通過評選委員評選（趙健達所挑選可配合評選之吳亦閎、詹次洚、王錦智、黃振東及王修文均出席評選會議），得以決標而得標系爭標案，並履約完畢，得申請、獲取服務費，而生圖得趙健達不法利益之結果。依上揭說明，原判決認定上訴人成立公務員共同犯對於主管事務圖利罪，尚無不合。至上訴人未參與開標、評選及決標等程序，及第1次開標因未達3家以上廠商投標而流標，第2次開標僅有1家廠商投標等情，均無礙於上開認定。（五）趙健達無須一次交付全部工程回扣，其按應先行辦理之第2標及第3標工程監造案之工程預算8,978萬7,880元之3%估算約270萬元之1成，交付27萬元之工程回扣予林和男，無違常理。又趙健達證稱有
1成回扣給林和男，尚須扣掉人事、文書作業成本、測量費等雜七雜八的費用，可獲得的利潤只有1成，即第1期款及尾款加總300萬3,928元的1成即30萬392元等語。是趙健達估算1成的利潤，業已考慮成本費用。且原審以1成的利潤估算上訴人所圖趙健達之不法利益，而未加計趙健達給林和男的回扣，係對上訴人有利。上訴人質疑趙健達所得不法利益，除1成之利潤外，是否應包括給林和男的回扣，係為自己之不利益上訴，自非上訴第三審之適法理由。（六）本件上訴人公務員共同對於主管事務間接圖利之事證已明，原審未再為無益之調查，自無違法可言。執此指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
七、其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，或依憑己意所為之指摘，同非上訴第三審之適法理由。
八、依上所述，本件上訴人就上開公務員共同對於主管事務圖利罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息部分，第一審認定有罪，並無刑事訴訟法第376條第1項但書之情形，核屬同條項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。又本院既從程序上駁回上開部分之上訴，上訴人上訴之效力不及於原判決關於參與人趙健達相關沒收（犯罪所得30萬392元）部分，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年8月24日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官吳冠霆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月29日