裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第764號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王丁裕上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2794號），本院判決如下：
主文王丁裕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、王丁裕前因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以83年度訴字第581號判決，判處有期徒刑6月、4月確定，又因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度訴字第599號判決，判處有期徒刑3年4月、5月確定，另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以83年度易字第3706號判決，判處有期徒刑
3月確定，嗣經本院以84年度聲字第576號裁定，就上開案件定應執行刑為有期徒刑4年3月，入監執行後，於民國84年12月12日因假釋出監。於假釋期間，其因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1958號判決，判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年10月確定，又因肅清煙毒條例案件，經最高法院以88年度台上字第4683號判決，判處有期徒刑8年確定，上開2案接續執行，其前揭假釋亦遭撤銷，再度入監服刑，於95年5月18日又獲假釋出監，假釋期滿日原為100年10月6日（即殘刑尚有5年4月18日），然於假釋期間經過1年1月28日後，因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，其上開案件除最高法院88年度台上字第4683號乙案與得為減刑之要件不符外，其餘案件均因符合減刑要件而視為減其宣告刑，而共減刑4年4月15日，加計上開減刑條例施行前已經過之假釋期間，其假釋期滿日應提前至上開減刑條例施行日即96年
7月16日，且因其假釋未經撤銷，而於同日執行完畢。另王丁裕曾因施用毒品案件，經本院以98年度審毒聲字第1618號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以99年度審毒聲字第878號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年4月14日執行完畢而釋放出戒治處所。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月16日下午3時20分許（即下述採尿之時間）起回溯24小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因王丁裕係列管之毒品人口，經高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所通知採驗尿液後，於101年（起訴書誤載為100年）1月16日下午3時20分許，前往該分駐所接受採尿檢驗，結果發現其尿液呈嗎啡陽性反應，因而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告王丁裕於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於101年1月16日下午3時20分許，有前往高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿送驗，結果發現其尿液呈嗎啡陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊有正常工作，不可能再吸毒，而伊因為抽菸、常會咳嗽，所以平時有喝複方甘草合劑的習慣，另伊因會胃痛，所以平日也有在服用五塔標行軍散，不知道是否因為服用上開藥物，才會導致伊尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云。經查：
（一）被告因接獲高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所人員通知，而於101年1月16日下午3時20分許，前往該分駐所接受採尿送驗，嗣經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認鑑定之結果，發現其尿液呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應之事實，業據證人即高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所警員 吳盛嶸 於本院審理中證述明確（見本院2卷第58頁背面至第59頁），並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第6頁）、台灣檢驗科技股份有限公司101年2月13日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第4頁）在卷可稽，復為被告所不否認（見本院2卷第87頁背面），自堪予以認定。
（二）所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函可參（見本院2卷第56頁）。本件被告所採集之尿液，係以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述；又被告於警詢中自承：本件所採集的尿液，是伊所親自排放等語（見警卷第3頁），且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，是被告於101年1月16日下午3時20分許為警採尿檢驗之時起回溯24小時內之某時點（一般人施用海洛因後，得較有效檢驗出尿液中含有嗎啡成分之時限，見行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函，本院
2卷第54頁），有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，並當庭提出複方甘草合劑、五塔標行軍散（見本院2卷第31頁）及該2項藥品之仿單（見本院
2卷證物袋）以佐其說。然本院檢送被告所提之五塔標行軍散仿單，函詢行政院衛生署食品藥物管理局結果，因該藥品仿單上所列之成分均為植物名稱，以致該局無從判認服用該藥品者，是否會導致其尿液驗出嗎啡成分，此有該局101年10月16日FDA管字第0000000000號函在卷可稽（見本院2卷第48頁），是被告辯稱其可能因服用五塔標行軍散而導致尿液呈嗎啡陽性反應乙節，並無任何事證可資證明。況且，被告於製作警詢筆錄及在本件列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表簽名時，均表示其於接受本件採尿之前3日內，並未服用任何藥物（見警卷第3、6頁）；且其於本件採尿翌日（101年1月17日）上午10時許，以受保護管束人之身分而至臺灣高雄地方法院檢察署接受採尿檢驗時，亦在尿液檢體監管紀錄表上勾選表示其無服用藥物情形（見本院2卷第24頁，而該次採尿檢驗結果，亦驗出其尿液中存有嗎啡成分，見本院2卷第23頁），則被告於接受本件採尿檢驗前，是否確有服用五塔標行軍散？實有所疑。再者，被告因本案而接受檢察事務官詢問時，於已知提出「係因服用複方甘草合劑而導致前揭尿液檢驗結果」作為抗辯之情形下，卻仍未提及其有服用五塔標行軍散（見偵卷第13、14頁），更徵被告辯稱其平日即有服用五塔標行軍散，可能係因服用該藥物致其尿液中有嗎啡成分云云，純係臨訟編纂之詞，無從予以採信。
（四）服用複方甘草合劑之人，因複方甘草合劑中之阿片樟腦酊（阿片酊），含有嗎啡及可待因成分，是服用後會導致尿液中殘留嗎啡及可待因之事實，固有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0000000000號函（見本院
2卷第56頁背面）、行政院衛生署食品藥物管理局101年10月16日FDA管字第0000000000號函（見本院2卷第48頁）附卷足按。然如前所述，被告於警詢中、在本件列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表簽名時，甚而於101年1月17日上午至臺灣高雄地方法院檢察署接受採尿檢驗時，均表示其於接受採尿前，並未服用任何藥物，則其事後辯稱係因服用複方甘草合劑而導致其尿液呈嗎啡陽性反應，是否係與事實相符？已有所疑。再者，依據學者研究，一般服用「阿片」製劑之人，於其尿液中所存之嗎啡濃度高於300ng/ml時，其尿液中所存嗎啡濃度數值，與尿液中所存可待因濃度數值相較，其比值應小於3（即嗎啡成分不應超過可待因成分之3倍），方為合理，此據上開行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0000000000號函闡述明確（見本院2卷第56頁背面）。而觀諸被告上開尿液檢驗報告（見警卷第4頁），被告尿液中驗得之嗎啡濃度為545ng/ml，高於上開函釋所稱之300ng/ml，然被告之尿液中，卻未驗得任何可待因成分，顯與上開函文所稱服用「阿片」製劑後所應呈現之狀態顯有不符。堪認被告上開尿液檢驗結果，並非服用「阿片」製劑之複方甘草合劑所導致，是無從以被告前揭辯詞，為何有利於其之認定。此外，依據被告於本案中所為相關陳述及卷內所存其他事證，均未顯示被告係因施用海洛因以外之事由，導致其本次採尿檢驗呈現嗎啡陽性反應，足證被告否認施用海洛因，純係事後推諉卸責之詞，無從予以採信。
（五）另本院將被告前揭採集之尿液，送交高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，固未發現其內殘留有施用海洛因後所會產生之獨特代謝物「6-乙醯嗎啡」，此有該院101年11月27日00000-000號、00000-000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（見本院2卷第78、79頁）。然一般人施用海洛因後所產生之代謝物，「6-乙醯嗎啡」僅佔其中1％，比例甚低，且「6-乙醯嗎啡」之檢測，會受採尿時間及保存氧化消失等因素影響，是受驗者之尿液中未能檢出「6-乙醯嗎啡」成分，並非代表受驗者一定未施用海洛因等情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年4月1日管檢字第0000000000號函（見本院2卷第71頁）、97年8月6日管檢字第0000000000號函（見本院2卷第72頁背面）附卷足參。因此，尚難以上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告，為何有利於被告之認定，附此敘明。
（六）綜上，被告上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，足堪認定。至被告雖表示其欲自行將五塔標行軍散送專業機構以檢驗其內成分，惟迄至本案宣判為止，並未見被告提出相關檢驗報告，本院就此自無從予以審酌；況且，依據本件所存之卷證資料，並無從證明被告於接受本件採尿檢驗前，確有服用五塔標行軍散，是本院亦認無依職權調查此項證據之必要，附此敘明。
二、被告曾因施用毒品案件，經本院以98年度審毒聲字第1618號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以99年度審毒聲字第878號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年4月14日執行完畢而釋放出戒治處所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯前揭施用第一級毒品犯行，依法自應予以追訴處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後未能坦承犯行，態度難認良好，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其於強制戒治後，並無因施用毒品犯行而經論罪科刑之紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月2日
書記 官紀龍年 附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。