裁判字號：最高法院99年台上字第7641號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六四一號上訴人 陳崑鐘 選任辯護人 何冠慧 律師上訴人 李駿茂 選任辯護人 謝依良 律師上訴人 鄭家承
楊永輝 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院 台南 分院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第八八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一一六二、一一三九、一五０八、一五一０、一
五一一、一五四六、一五五一、一八五三號；追加起訴案號：同署九十八年度蒞追字第二號〈原判決漏載〉、偵字第二三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄭家承欲販入第一級毒品海洛因販賣牟利，委託上訴人楊永輝代為尋找賣主，楊永輝明知上情，仍基於幫助鄭家承販入第一級毒品海洛因之犯意，告知上訴人李駿茂，李駿茂亦知悉上情，二人旋即聯繫、接洽意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之上訴人陳崑鐘，四人相約於民國九十七年五月二十九日凌晨三、四時許，在台南縣○○鎮○○路與康樂街口之「美芝城早餐店」見面，鄭家承於見面時即交付新台幣（下同）三萬元予陳崑鐘，陳崑鐘離去不久後，亦派人在附近之某統一超商前交付一包海洛因予鄭家承。陳崑鐘另意圖營利，於原判決附表（下稱附表）一所示時、地販賣第一級毒品海洛因予 曾享旺 十次、 林群殷 五次、 盛偉珍 一次；又於九十七年八月間某日，向綽號「 小白 」之成年男子購入第一級毒品供己施用後，起意販賣，以夾鏈袋分裝為十三包後，意圖販賣而持有第一級毒品。鄭家承另於附表二所示時、地販賣第一級毒品海洛因予與 黃明和 合資之 莊智仰 三次；於附表三所示時、地販賣第二級毒品安非他命予 溫政興 一次及販賣予合資購買之 賴順志 及楊永輝三次等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於楊永輝、李駿茂部分及陳崑鐘有罪暨鄭家承販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論陳崑鐘以販賣第一級毒品十七罪，均累犯，各處有期徒刑十八年；又意圖販賣而持有第一級毒品一罪，累犯，處有期徒刑十一年；及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑二十年。改判論楊永輝、李駿茂以幫助販賣第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑八年。改判論鄭家承以販賣第一級毒品四罪，均累犯，各處有期徒刑十六年，並各為相關從刑之宣告；另維持第一審關於論處鄭家承以如附表三所示販賣第二級毒品四罪之判決，駁回鄭家承此部分在第二審之上訴；並就鄭家承撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒刑定應執行有期徒刑十七年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等四人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。陳崑鐘上訴意旨略稱：㈠、其有施用海洛因之習慣，為警扣得之海洛因淨重僅七．五一公克，數量非多，係供自己施用，夾鏈袋十包係新品，為市井常見之生活用品，並非供販賣毒品所用，原判決以臆測之方式認定其係意圖販賣而持有，並沒收其夾鏈袋，有調查職責未盡及採證違反證據法則之違法。㈡、李駿茂證稱：九十七年五月二十九日當天有看到鄭家承、楊永輝與陳崑鐘談及購買毒品之情事，但不知是否交易有成功云云，是其所證無法證明伊有販賣海洛因予鄭家承。又證人即警員 王宗瑜 於第一審亦證稱：監聽電話結果，未獲得任何資料等語。原判決僅憑鄭家承與李駿茂之通訊監察譯文內載：「那個嘿，用了怎麼樣」等詞，即認定伊有交付毒品予鄭家承及李駿茂，並未說明毒品是否為其所交付？交付之時間、地點為何？有判決不備理由之違法。㈢、證人 林博任 於偵查中證稱：是警員告訴伊這樣講，反正也不差伊一個人，很多人都說有向陳崑鐘買毒品；證人盛偉珍於第一審證稱：警員提示曾享旺之筆錄，要伊配合指稱曾遇到曾享旺，否則要將伊送戒治等情，證人盛偉珍之警詢筆錄確係在曾享旺接受警方偵訊後；證人林群殷於原審亦證稱：警方有告訴伊說曾享旺有說與伊一起向陳崑鐘購買毒品等語，上開證人林群殷等所證內容相同，其等復均有毒品前科，為免影響自身權益，因而配合至為明顯，足徵證人曾享旺等之證言係出於警員之利誘，原審對於上開有利之證據不予採信，復未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、其於九十七年七月十一日駕車搭載 許美梅 等人至台灣台南監獄台南分監與 蘇文琦 會面時，係雨天路況不佳，且會面之後尚須載送許美梅返家，何能於同日下午四時許回到台南縣白河鎮販賣毒品予盛偉珍，原判決認定其於當日下午販賣海洛因予盛偉珍等情，採證違背經驗法則云云。李駿茂上訴意旨略以：㈠、檢察官起訴之犯罪事實係認其與陳崑鐘共同販賣海洛因予鄭家承，原判決認伊係幫助鄭家承販入海洛因以販賣，而與陳崑鐘聯繫交易海洛因，有就未受請求之事項予以審判之違法。㈡、原判決引用其與鄭家承間之通訊監察譯文，認陳崑鐘已交付海洛因予鄭家承。惟其等於電話中僅提及毒品加入添加物之可能而已，不能據此認定鄭家承已自陳崑鐘處購得海洛因。而鄭家承陳稱：「二三個在那你可以去問阿，他用『比半』用下去不走」等語，亦無從證明鄭家承所取得者確係毒品海洛因，原審未詳為調查，遽為其有罪之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。鄭家承上訴意旨略稱：㈠、原判決於主文諭知：關於鄭家承販賣第一級毒品（即原判決事實五之附表二部分）暨定執行刑部分撤銷，其餘上訴駁回，於理由則謂：鄭家承販賣第一級毒品（即事實二及五販賣第一級毒品部分）均撤銷改判，對於事實二部分是否撤銷改判，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、檢察官追加起訴部分之犯罪事實，係其基於持有第一級毒品之犯意，透過楊永輝聯繫李駿茂，在「美芝早餐店」向陳崑鐘等購買三萬元之海洛因而持有，原判決變更檢察官起訴所引用之法條，將持有毒品變更為販賣毒品，除剝奪其在訴訟上之防禦權外，亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈢、經原審勘驗結果，製作警詢筆錄之警員確曾向證人黃明和稱：「如果老實講，差不多半個小時就可以走，如果不老實就會拖一個小時，三次啦，還是要配合單，還是要配合這個？要不要配合？要配合我跟你講」；黃明和答稱：「好啦，要配合， 仰仔 打的電話」等語，足見黃明和之筆錄係配合警員所製作，證人莊智仰之供述與黃明和相互符合。而證人黃明和、楊永輝、賴順志之警詢筆錄均係由警員 林宏星 偵訊製作，原審未傳訊黃明和、莊智仰、楊永輝、賴順志等人到庭，釐清是否有前揭不當提示筆錄要求配合之情事，逕行認定其等與警員間之問答，並無異常狀況云云，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人黃明和等人於警詢中之供述，係共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，通訊監察譯文中雖載有鄭家承向莊智仰催討欠款，亦不足證明部分之欠款係購買毒品之款項，原審在無其他補強證據之情況下，僅依黃明和、莊智仰被加工磨合之證詞，即認定其有販賣毒品，採證顯然違背證據法則。㈣、依其與溫政興間通話譯文所載，其等談話語氣平和，並無因購買毒品重量不足而抱怨之情事，原審未予說明，且在無補強證據下，僅憑上開通訊監察譯文，對其論罪科刑，有判決不備理由之違法云云。楊永輝上訴意旨略稱：㈠、鄭家承與李駿茂間之通訊監察譯文內談及：「他們用『比半』用下去不走」等語，足徵所取得之物品並無海洛因反應，而鄭家承亦陳稱：伊不能確定買到的東西是不是毒品，伊認為是被騙，東西已丟掉云云，原判決未說明鄭家承所取得何以確係海洛因之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決認鄭家承、李駿茂於偵查及審理中未經具結之陳述具有證據能力，核與證人應經具結後，所為之證言始得作為證據之規定不符，且如認其等依法無庸具結，原判決亦未說明該陳述符合傳聞法則例外之理由，仍有判決不備理由之違法。㈢、起訴書所記載之犯罪事實係指其幫助鄭家承持有海洛因，原審認其係幫助鄭家承販入海洛因，二者基本社會事實不同，原審逕行認定其係幫助鄭家承販賣，亦有未受請求之事項而予以判決之違法。㈣、其於警詢及第一審分別陳稱：鄭家承向李駿茂購買海洛因或安非他命，其不知情；其與鄭家承原本是要向李駿茂買安非他命，李駿茂表示沒有，後來其到白河分局才知道要購買海洛因，一開始只知是安非他命等語。證人李駿茂、鄭家承亦分別於第一審及原審證稱：原本要買安非他命，後來改買海洛因等詞。而依通訊監聽譯文所示：九十七年五月二十八日晚上七時至十時五十五分許，係在東山鄉與 賴俊志 喝酒，足見其對於鄭家承與李駿茂事後決定改買海洛因一事係不知情，則縱事後知悉其等改買海洛因，亦無由成立幫助販賣海洛因罪。原審對於前揭有利之證據既未採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤、李駿茂於第一審固證稱：伊沒有聽過陳崑鐘在賣海洛因云云。惟李駿茂如未聽聞陳崑鐘有販毒之情事，何以介紹其與鄭家承向陳崑鐘購買海洛因，且李駿茂於九十七年五月二十八日接鄭家承上車前，即與鄭家承談及「軟的」、「半用」等語，乃於偵、審中卸責，足見李駿茂所證不可信。原審採信李駿茂所證：伊離開早餐店後，鄭家承、楊永輝主動與陳崑鐘交易海洛因云云，已有違證據法則。又李駿茂於原審證稱：海洛因只有一種，通訊監察譯文所指「另外一種」是指安非他命等語，核與其等供稱本來是要購買安非他命之供述相符，又縱其知悉鄭家承欲購買海洛因，亦無證據足資證明其對鄭家承施以助力，原判決未採信前揭有利之證據，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由及證據上理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、原判決依陳崑鐘自承扣案粉末十三包、電子磅秤一個、塑膠藥鏟三支、夾鏈袋十包係其所有，扣案上開粉末經送驗結果，均檢出海洛因成分，驗後淨重七．五一公克，有法務部調查局九十七年九月二十二日調科壹字第０九七二三０三八五三０號鑑定書可憑（見營偵字第一五五一號卷第四十三頁），另以陳崑鐘係以香菸摻入海洛因施用之方式施用毒品，而海洛因價格甚高，分裝過程易於沾附於夾鏈袋，減少使用量，如僅係供己施用，實無將之分裝成十三包之必要，且扣案夾鏈袋在客觀上足供毒品交易時分裝之用，若係單純供己攜帶毒品方便施用，亦無與海洛因一同藏放並隨身攜帶之理，又販賣毒品之人亦鮮有出售毒品時，以拼湊零散之毒品交付，扣案毒品海洛因之純度相同，足認陳崑鐘係基於施用之意圖而一次購得原未分裝之海洛因後，變更犯意為意圖販賣而持有之犯意，以夾鏈袋分裝伺機出售藉以牟利等情，憑以認定陳崑鐘係於購入供己施用後，變更原施用之犯意，予以分裝伺機販賣圖利。所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。㈡、原判決依陳崑鐘自承有前往台南縣○○鎮○○路與康樂街口之「美芝城早餐店」與李駿茂等人見面、吃早餐；證人即共同被告李駿茂於偵查中證稱：鄭家承、楊永輝是要買海洛因，伊有看到鄭家承及楊永輝向陳崑鐘談到要買海洛因；於第一審陳稱：當天伊跟楊永輝、鄭家承是一起要過去向陳崑鐘買毒品……，伊跟陳崑鐘說楊永輝、鄭家承要買海洛因……楊永輝先於（九十七年五月）二十四日到伊住處問伊可不可以幫他們找人買海洛因，二十九日凌晨二、三點，伊打鄭家承的電話找楊永輝，由鄭家承接聽，伊跟鄭家承說要去白河買毒品，如果他們要買毒品，過來再一同過去……同日凌晨，伊打電話給陳崑鐘，陳崑鐘說過去白河早餐店那裡；楊永輝之前就有來找伊，聯絡伊好幾次，叫伊去聯絡問看看有誰在賣海洛因，伊問陳崑鐘，陳崑鐘說過去白河再說；鄭家承跟楊永輝要向陳崑鐘買海洛因等語（見營偵字第一一三九號卷第五十三頁、第一審訴字第二三七號卷㈠第一五八、一五九頁、卷㈡第一七一頁）；證人即共同被告楊永輝於偵查中具結證稱：是鄭家承要買海洛因，開車載伊過去找李駿茂等語（見營偵字第一五０八號偵查卷第十五頁），並參酌九十七年五月二十八日十八時五十三分許，楊永輝以鄭家承所持用之0000000000號行動電話與李駿茂所用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文載有（Ａ係楊永輝，Ｂ係李駿茂）：「Ａ：卡晚朋友要找你，你有方便嗎？Ｂ：多少啦？Ａ：就我的朋友啦。Ｂ：你的朋友對阿，阿就看是要多少嗯？Ａ：半啦。Ｂ：有啦。Ａ：你曾看過啦。Ｂ：我曾看過是誰，我怎知道哩。Ａ：你之前曾和我一起哪個『大頭』（指鄭家承）」；同日二十二時十一分及二十九日凌晨一時三十分與李駿茂通話監聽譯文內載（Ａ即鄭家承，Ｂ即李駿茂）：「Ｂ：喂！Ａ：喂！『大頭』啦！Ｂ：我跟你講喔！現在那個『軟的』喔……Ａ：沒關係……沒關係……Ｂ：不敢講貴啦！現在貴了啦！說『半用』就要『十五』了耶。Ａ：『半用』就要『十五』喔？Ｂ：嘿！Ａ：阿如果要我要的數目勒？Ｂ：你說你要『一用』哩啦！阿……現在就是跟你講說不到『一用』啦哩勒！」「Ａ：來白河這阿！我在白河這啦！Ｂ：跟『 楊仔 』這（樣）講就知道了嗯？Ａ：嘿！白河……白河，我現在過來白河這！喂！我說我現在過來白河這啦！你來『金龍』這找我。」及同月二十九日凌晨三時三十四分許與李駿茂連繫之監聽譯文記載（Ａ即楊永輝，Ｂ即李駿茂）：「Ｂ：要過來了嗎？那個『軟的』有合他的規格啦！阿要『三萬』」等證據資料（見警卷㈢第六七三、六七八、六八三、六八五頁），憑以認定鄭家承經由楊永輝及李駿茂連繫協助，在原判決事實欄所載時地，向陳崑鐘購買三萬元海洛因等事實。另以：⑴依鄭家承與李駿茂於九十七年五月二十九日凌晨三時三十六分許之監聽譯文所載（Ａ即鄭家承，Ｂ即李駿茂）：「Ｂ：喂！我跟你說，他是開二萬八啦，你甘聽有？Ａ：沒關係啦，二萬八沒關係啦！不過我說給你聽，那還有沒有『空間』給我。Ｂ：有，擱『一比』！Ａ：到我這還能洗『一比』？Ｂ：嘿！擱『一比』！我敢跟你保證！Ａ：阿我不就還留『一比』，這樣等於『二比』的量了勒？Ｂ：嘿！對啦！Ａ：不是，我現在的意思是說『我要放給我的客戶』就要『一比』勒。Ｂ：對！你還能多『一比』。Ａ：等於我的客戶『一比』，我留『一比』等於『二比』的量喔！Ｂ：唷唷！Ａ：是那個……是保證有嗯？Ｂ：我跟你說保證有！阿現在馬上有！Ａ：好！這樣我們要在那裡見面？Ｂ：等一下，他在這裡吃早餐吃一吃他馬上過去拿，馬上拿馬上有啦！」等證據資料（見警㈢卷第六八六頁），認定鄭家承係意圖營利而向陳崑鐘販入第一級毒品海洛因，而李駿茂亦知悉上情。⑵依鄭家承九十七年五月二十九日十時十二分與李駿茂通話監聽譯文，鄭家承於電話中對李駿茂稱：「你問他看要怎樣彌補啊，事實有影耶，二、三個在那你可以去問啊，他們用『比半』用下去不走啊」等語（見警㈣卷第八二七頁），憑以認定陳崑鐘在「美芝城早餐店」與鄭家承等見面，收受所交付三萬元後，派人在附近之統一超商前交付一包海洛因予鄭家承，嗣因含量（純度）問題，致生爭議。⑶楊永輝於偵查中供稱：鄭家承本身沒有施用海洛因（見營偵字第一五０八號卷第十五頁），則其連繫李駿茂與鄭家承接洽購買毒品海洛因等情，據以認定楊永輝亦有幫助鄭家承意圖轉售牟利而販入海洛因之犯意。俱憑卷證資料逐一剖析，論駁綦詳，參以李駿茂、楊永輝如非欲幫助鄭家承購買毒品海洛因，當無於清晨時分，迢迢自台南縣東山鄉駕車至白河鎮與陳崑鐘見面之理，是原審採證認事並無違背經驗及論理等證據法則，不容上訴人等四人再事爭辯，指為違法。㈢、證人即警員王宗瑜雖於第一審證稱：上線監聽陳崑鐘電話結果，並未聽到任何資料。惟亦同時證稱：查獲賴俊志比對通聯後，才查得陳崑鐘以他人名義申請使用之行動電話，上線監聽後，該手機即未再使用等語（見第一審訴字第二三三七號卷㈡第五頁背面、第六頁）。是證人王宗瑜上開未獲相關之監聽資料等證詞，仍不能為陳崑鐘有利之認定，原判決就此雖未於理由內說明，惟僅係理由簡略，核與理由不備之違法有間，不得據為第三審上訴之合法理由。至證人林博任於偵查中雖具結證稱：刑警說很多人都說有向陳崑鐘買毒品，不差伊一個人，要伊指認陳崑鐘販賣一千元之海洛因給伊云云（見營偵字第一五四六號卷第一七八頁），惟原判決並未認定陳崑鐘有販賣毒品予林博任之犯行，陳崑鐘執此指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又原判決已就證人盛偉珍於第一審證稱：伊係受警方之要求，而指證陳崑鐘云云，就證人曾享旺於一審證稱：因懷疑陳崑鐘向警方檢舉伊涉嫌竊盜，因而指證陳崑鐘販賣云云，就證人林群殷所證係與陳崑鐘合資購買云云，均係迴護陳崑鐘之詞，不足採信等情，於理由內論駁甚詳，且縱警方曾告訴林群殷有關證人曾享旺於警詢中陳述之內容，亦與違法利誘取供之情形有間，更不足據以證明其於偵查中所證非係出於自由意志。陳崑鐘上訴意旨就有關原審認定證人盛偉珍、曾享旺、林群殷於偵查中證述之任意性及信憑性之事實問題重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈣、犯罪是否已起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷。本件關於鄭家承向陳崑鐘販入海洛因三萬元部分，檢察官起訴之犯罪事實為：「陳崑鐘於九十七年五月二十九日上午三、四時許，先經由知情之李駿茂事先接洽有幫助鄭家承購買海洛因犯意之楊永輝及欲購買海洛因之鄭家承二人（由李駿茂與鄭家承談妥交易之金額、時間、地點），在美芝城早餐店處，雙方四人會面後，由鄭家承付款三萬元予陳崑鐘，並在附近之統一超商，由陳崑鐘、李駿茂二人交付海洛因一包與鄭家承，當日鄭家承試吃後發覺海洛因摻太多糖，叫楊永輝將所購海洛因向李駿茂等人換回三萬未果。」等情（見起訴書犯罪事實欄二之㈠）。則檢察官顯已就鄭家承為販入第一級毒品海洛因，經楊永輝及李駿茂代為覓得販賣毒品之陳崑鐘等事實予以記載起訴，雖原審經審理結果，認李駿茂並非與陳崑鐘共同販賣，而係幫助鄭家承販入，因無礙其犯罪事實之同一性，仍不生未受請求之事項而予以審判之違法問題。原判決就此未予說明，固稍嫌簡略，惟究與違背法令之情形有間，自不得執為上訴第三審之合法理由。㈤、認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，非法所不許。原判決綜合鄭家承、李駿茂之證述，及其等間在台南縣白河鎮「美芝早餐店」交易後通訊監察譯文相互勾稽，憑為認定陳崑鐘所交付者確為毒品海洛因，僅係海洛因之純度未如鄭家承之預期等情。俱依卷內證據資料詳予指駁，其推理論斷無違吾人日常生活上之經驗及論理等證據法則，亦無調查職責未盡或理由不備之違法，李駿茂、楊永輝執以指摘，係就事實問題重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決
主文第一項就撤銷第一審有關鄭家承部分之判決，固僅諭知：「鄭家承販賣第一級毒品（即事實五附表二）暨定執行刑部分撤銷」等旨，並未將其事實二關於鄭家承以三萬元向陳崑鐘販入海洛因部分之第一審判決一併諭知撤銷。惟原判決於理由內已敘明：該事實二及附表二部分均撤銷（見原判決第三十八頁），且其主文第五項亦已明確記載：「鄭家承販賣第一級毒品，共四罪」（即事實二之一罪及事實五即附表二之三罪）之罪刑，足徵原判決
主文第一項雖有漏列，惟依其撤銷後之罪刑宣告及理由觀之，原判決係將第一審判決關於鄭家承販賣第一級毒品部分均予撤銷，並重為罪刑之宣告，是上開主文部分文字之誤寫，不影響於判決本旨，自不得執為上訴第三審之合法理由。㈦、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又幫助販賣毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持有之主觀目的互殊。本件檢察官於追加起訴書內固僅記載鄭家承向陳崑鐘購買海洛因一包而持有，涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌（見第一審訴字第二三三七號卷㈡第二二六頁以下）；又係起訴楊永輝涉有幫助鄭家承持有第一級毒品海洛因之罪嫌（見起訴書第二項）。則第一審於審理後變更檢察官起訴所引用之法條，判論鄭家承以販賣第一級毒品罪；楊永輝以幫助販賣第一級毒品罪，並無違法可言。且原審亦於審理時告知其等所犯罪名，並就其等被訴此部分犯罪事實為調查及辯論（見原審上訴字第八八三號卷㈣第四十一、四十四頁），無礙其等訴訟上攻擊、防禦權之行使，依上開說明，於法即無不合。鄭家承、楊永輝之上訴意旨執以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈧、原判決並未援用證人黃明和於警詢中之證詞，資為認定鄭家承有附表二所示販賣毒品之證據，且經原審勘驗證人黃明和之警詢光碟結果，負責偵訊之警員雖有告知證人黃明和：「老實講，半個小時就可以走，否則會拖一個小時，要不要配合」等語（見原審上訴字第八八三號卷㈢第一三二頁）。然證人如能配合調查，據實陳述，本即節省司法警察調查犯罪證據之時間，提早結束偵訊程序。是警方對證人黃明和之上開勸導，乃事理之常，難認係非法之利誘。又證人即警員林宏星於第一審雖證稱：製作莊智仰筆錄前有先暸解磨合其向鄭家承購買毒品之事宜（見第一審訴字第二三三七號卷㈡第一一九頁背面），惟司法警察官於製作警詢筆錄前，事先與接受調查者商談、提示相關文件供辨認以了解案情，本為順利完成詢問程序所必要，苟未施用強暴、脅迫、利誘或其他非法之手段，即不能指為違法。證人黃明和、莊智仰、賴順志及楊永輝並未抗辯其等警詢中之證述不具任意性，是亦無從據以推認其等事後於偵、審中之證述係在非自由意志下所為，則原判決援用其等於偵、審中之證述，作為認定鄭家承犯罪事實之證據，不容指為違法。再者，刑事訴訟法第一百五十六條第二項共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，所稱之共犯係指在實體法上有責任共擔關係之共同正犯、教唆犯、幫助犯而言。本件證人黃明和及莊智仰、賴順志及楊永輝各係二人合資，或一同前往「鳳姐檳榔攤」，或一同在賴順志住處向鄭家承購買海洛因或安非他命，其等就附表二、附表三編號二所示犯行，與鄭家承間並無共犯關係，各係獨立之證據方法，原審依憑其等所證，互為補強，資為認定鄭家承有附表二、附表三編號二所示之販賣海洛因及安非他命之犯行，所為採證認事之論斷，並無違反證據法則。又證人賴順志、黃明和、莊智仰及楊永輝均於第一審審理時到庭接受詰問，原審法院未再為無益之調查，亦屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法。鄭家承上訴意旨有關此部分之指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈨、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之；又得據為佐證者，亦不以得直接推斷犯罪事實者為限。原判決依證人溫政興於偵、審中先後所證向鄭家承購買安非他命之經過（見他字第一三八五號卷第九十七頁、第一審訴字第二三三七號卷㈡第一二二頁），並以其等間之通訊監察對話譯文（見他字第一三八五號卷第二十二頁）為補強證據，憑以認定鄭家承有附表三編號一所示販賣第二級毒品之犯行，並非單憑證人溫政興之證述作為論罪之證據。至其等間之對話語氣縱屬平和，亦不能據為有利於鄭家承之證明。執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈩、原判決已敘明刑事訴訟法第一百五十八條之三證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法院以證人之身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，惟於調查過程中轉換為證人身分為調查時，始有其適用，如係以被告之身分傳喚時，因與依法應具結之要件不合，縱未命具結，亦屬法官或檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，依同法第一百五十九條之一之規定，仍有證據能力（見原判決第四十九頁），所為論述於法尚無違誤。又原判決已說明共同被告陳崑鐘、鄭家承於檢察官偵查中之陳述「未有顯不可信之情形」，應有證據能力等旨（見原判決第五十一頁），核與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定亦無不合；且因卷內並無上開供述證據有顯不可信之資料存在，原判決此部分之說明縱稍簡略，於判決本旨仍不生影響。楊永輝執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗及論理法則，即不能任意指為違法，而執為合法之第三審上訴理由。原判決依證人即共同被告李駿茂於於第一審證稱：「楊永輝先於九十七年五月二十四日來找我，問我可不可以幫他們找人買海洛因；之前就有來找我，叫我問看看何人在賣海洛因」（見第一審訴字第二三三七號卷㈠第一五八頁、卷㈡第一七一頁），及楊永輝與李駿茂間於毒品交易前之通訊監察譯文中仍提及「軟的」等情，憑以認定楊永輝自始知情，且所為連絡、接洽係對鄭家承販入毒品之犯行施以助力，並敘明通訊監察譯文所載「另外一種」及證人李駿茂所證「另外一種」等詞，係指購買三萬元之海洛因以外之事情，不足為楊永輝有利之採認。所為採證認事職權之行使，並無違背證據法則，楊永輝就此再為事實上之爭執，亦非第三審上訴之合法理由。經核其等上訴意旨均係置原判決之明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，惠憑己意再事爭辯，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十五日
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