裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2623號刑事判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2623號上訴人即被告 張志勇 選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第242號，中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第3105、3755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於私運管制物品進口罪及定應執行刑部分均撤銷。
張志勇犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
張志勇上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、張志勇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口。竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，以電腦網際網路收集網站網頁記載有關種植大麻步驟說明，獲悉種植大麻之各階段步驟，接續於民國104年10月25日、11月25日、11月26日，以電腦相關設備連接網際網路，並連結至英國網站SEED-CITY，分別以新臺幣（下同）2005元、1870元、1616元、1624元、1624元之代價，訂購大麻種子並指定宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○○號住處為收件地址，再輸入如附表編號21之信用卡卡號方式給付上開貨款後，由該賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將所購買之大麻種子交由不知情之相關郵遞人員，而將上開管制物品大麻種子自英國私運進口輸入臺灣地區。
二、張志勇復基於製造第二級毒品大麻之犯意，於105年1至2月間開始，以其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○○號住處作為栽種大麻作物之場所，再購買如附表編號9至20所示之鹵素燈、照明風扇設備、PH值測試計、烘乾設備（電暖器）、幼苗培養皿、反（擋）光板、種植工具、肥料、噴水器、中型塑膠盆、電子秤等設備，先將大麻種子置於小培養皿放置於其自製之簡易溫室內使其發芽茁壯，待其冒芽成株後，移至大盆栽內栽種，期間並定期施以水分及肥料，以所架設之上開鹵素燈具照射，待成株開花，以電子秤秤其重量檢視成果，以此方法栽種大麻作物，其後復以人工方式裁剪大麻葉曬乾後，置於研磨器內磨細製造第二級毒品大麻菸草後，混入普通菸草內，再將之放入捲煙器內製成大麻煙。嗣於105年5月5日上午6時29分許，為警持搜索票前往張志勇上開住處執行搜索而當場查獲，扣得張志勇製造第二級毒品大麻菸草所種植如附表編號1至7所示之大麻種子、幼株、成株、大麻葉、大麻菸草等物，及其所有以供製造大麻所用如附表編號9至20所示之物品，始悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決認定認罪事實引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第88至91頁、第113至123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種
子進口部分此部分犯罪事實，業經被告迭警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理、本院準備程序及審理坦承不諱（偵字第3105號卷第6至8頁、第39至40頁、第71至72頁、第75頁、第115至116頁，偵字第3755號卷第5至7頁，105年度聲羈字第36號卷第8至11頁，105年度偵聲更㈠字第1號卷第19至22頁，原審卷第8至9頁、第80至83頁、第110至118頁，本院卷第84至87頁、第92至95頁、第123至127頁），並有Seed-City網站畫面列印資料、第一商業銀行總行105年3月1日一總卡易字第7240號函附持卡人交易紀錄附卷可稽(偵字第3755號卷第9至10頁、他字第309號卷第10頁)，復有附表編號1、2所示之大麻種子扣案可資佐證。又扣案如附表編號1所示之大麻種子，經檢視外觀均一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，惟含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表編號2所示之大麻種子，經檢視外觀均一致，隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現其中2顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月16日調科壹字第10520000000號、第00000000000號鑑定書各乙份（偵字第3755號卷第35至36頁）在卷可憑。足認被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。
㈡被告栽種大麻並製造第二級毒品大麻菸草部分⒈此部分犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、
準備程序及審理、本院準備程序及審理均坦承不諱（偵字第3105號卷第6至8頁、第39至40頁、第71至72頁、第75頁、第115至116頁，偵字第3755號卷第5至7頁，105年度聲羈字第36號卷第8至11頁，105年度偵聲更㈠字第1號卷第19至22頁，原審卷第8至9頁、第80至83頁、第110至118頁，本院卷第84至87頁、第92至95頁、第123至127頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄2份、扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份、毒品初步鑑驗報告單1張、現場照片38張、臺灣宜蘭地方法院檢察署扣押物品清單2份、宜蘭縣政府警察局礁溪分局偵辦張志勇涉嫌大麻製造工廠現場勘查報告、現場勘察照片87張等附卷可稽(偵字第3755號卷第11至19頁、第22至26頁、第28至34頁，偵字第3105號卷第12至20頁、第27至31頁、第34至38頁、第40頁、第72至75頁，他字第309號卷第15至23頁、第25至62頁)，且有扣案如附表編號3至7、9至20所示之物品可資佐證。又扣案如附表編號3所示之大麻幼株2株，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表編號4所示之大麻成株4株，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表編號5所示之大麻葉一把，經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表編號6所示之大麻煙草2包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分、鐵盒1個經檢驗發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留；扣案如附表編號7所示之大麻烘乾紙及濾嘴捲煙紙各1張，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分殘留等事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號鑑定書各乙份（偵字第3755號卷第37至41頁）附卷可稽，足認被告張志勇上開任意性自白與事實相符，足堪採信。可認扣案大麻植株為被告所種植，該大麻菸草係被告種植大麻成株後，裁剪大麻葉曬乾磨細而成。
⒉查大麻植株可製造之毒品計有第二級第24項大麻、第二級第
25項大麻脂、第二級第26項大麻浸膏、第二級第27項大麻酊、第二級第15項四氫大麻酚等毒品，其中大麻可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得；大麻脂、大麻浸膏、大麻酊均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚則需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得。則大麻之植株既係製造毒品之原料，而大麻之獲得方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成，大麻葉若需製造成特殊形狀、性質、組成或化學成分之大麻相關製品，須經各項處理程序，至於大麻摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序，即大麻毒品製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須使用特別之工具或設備（最高法院95年度台上字第3579號判決意旨參照）。本件被告以大麻種子種植大麻成株後，予以裁剪大麻葉，曬乾磨細成大麻菸草後，混入普通菸草內，再將之放入捲煙器內製成大麻煙，供己施用之事實，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠事實一部分⒈按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二
級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、 配西汀 、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋。查被告如事實欄一所示之行為，係為供栽種之用而自英國SEED-CITY網站購買大麻種子以郵寄方式運送入境，故核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
⒉按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴
，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴(最高法院101年度台上字第4804號判決意旨參照）。本案起訴書之論罪法條欄，雖漏載毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，惟起訴書犯罪事實欄已載明「於民國105年年初之不詳時間，透過網際網路，向外國SEEDCITY網站，以約新臺幣（下同）9,000元代價，購買大麻種子計50顆」，是被告此部分犯行應認已經起訴，復經原審於審理時告知被告此部分犯行所涉法條及罪名，自應併予審理。
⒊被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告如事實欄一所示先後於104年10、11月間三次運輸大麻種子入境之犯行，犯罪時間接近，犯罪方式相同，犯罪目的均係供其於105年1至2月間起在住處內種植大麻之用，依一般社會觀念，各次運輸行為之獨立性薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，應僅論以一意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及私運管制物品進口罪。
⒌被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大
麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯。
⒍被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物
品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪論處。
⒎按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
事責任，刑法第16條前段定有明文。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張(最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照)。被告辯稱伊不知上網購買大麻種子運至國內係違法行為云云。惟查，毒品具有成癮性，對人的身體、生命及社會治安、秩序造成重大危害，長期以來我國的立法政策始終禁絕毒品，近年來學校、社會輿論更是不斷的教育、宣導拒絕毒品；又私運大麻種子進口以供栽種大麻為警查獲之新聞事件曾出不窮，並經媒體多所報導，被告是長期生活在臺灣地區的公民，對此實難諉為不知；且被告稱其不知私運管制物品大麻種子進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子係違法行為，惟並未舉證說明其不知法律規定之客觀上正當理由。揆諸前揭判決意旨，被告以不知法律規定為由請求減刑，難認有據。
㈡事實二部分⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子於自製的簡易溫室內長成植株後，用剪刀把大麻葉剪下曬乾後，放到研磨器內磨細，再將磨細的大麻混入普通菸草，放入捲煙器內製成大麻成品，甚且過程中還以電子秤量重監控大麻成株成長狀況等情，業據被告供陳在卷（偵字第3755號卷第6頁、原審卷第111頁反面），堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。又扣案如附表5、6所示之大麻葉1把及大麻菸草2包，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，已如前述，是該大麻菸草已達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂。故核被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。⒉被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行
為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告於於偵查及審判中均自白前揭製造第二級毒品大麻犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋辯護人為被告辯護稱：製造第二級毒品罪為最輕本刑7年以
上有期徒刑之罪，然本件自始坦承犯行，毫無隱瞞，犯後態度良好，且被告栽種大麻之動機僅純係為減輕毒癮、節省購毒經費，而所製成大麻葉也僅供自己施用，並無提供任何人使用，亦未告知任何人，栽植數量甚少，設備相當簡陋，與大規模種植大麻、意圖販售大麻等情形不同，堪認被告犯罪情狀顯可憫恕，客觀上亦足以引起一般人同情，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。經查，被告所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行前已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，核與一般製造第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異；又被告遭起訴之犯罪本僅製造第二級毒品罪，倘若再有將製成之大麻流入毒品市場之行為，當會另涉其他犯罪，並應予分論併罰，自不能因被告無該等罪行為，即反推認定被告製造毒品犯罪情節輕微。本件被告種植之大麻植株數量雖非多，惟其多次購入大麻種子欲栽種大麻，客觀上難以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，是辯護人上開所稱僅與被告犯罪所生危害、犯罪後態度等因素相關，核非犯罪另有特殊之原因與環境等情，綜合上情，被告尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。
㈢被告所犯私運管制物品大麻種子進口及製造第二級毒品大麻
之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認被告所犯走私大麻種子進口罪與製造第二級毒品罪，有前後階段行為之「吸收關係」，應僅論以製造第二級毒品罪一罪云云。惟按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言；而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言；前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪；而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪）（最高法院95年度台上字第5432號判決要旨參照）。
查被告所犯私運管制物品大麻種子進口罪及製造第二級毒品罪，時序上已有先後之分，然彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言(最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照)。又被告所犯上開二罪，雖有手段、目的之關係，然刑法於94年2月2日修正（於00年0月0日生效）時，已刪除牽連犯之規定。揆諸前揭說明，自無從依吸收關係論擬，辯護人此部分所辯，尚難憑採。
三、上訴駁回部分㈠就事實二部分，原審詳予審理後，認被告製造第二級毒品大
麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，且被告於偵審中自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思正途，竟為供己施用，於獲取栽種大麻之相關知識後，即栽種大麻進而製造第二級毒品之犯行，雖扣得之大麻成株、幼苗僅6株，數量不多，惟所為實非可取；並衡及被告為警查獲後，坦承栽種大麻、製造第二級毒品之犯行，並陳述栽種大麻之過程；兼衡其種植大麻期間非長，且尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；復審酌被告高職畢業之智識程度、生活經濟狀況勉持，現於家中幫忙工作，並撫養一名子女等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另就沒收部分說明：①扣案如附表編號5、6所示之大麻葉1把（驗餘淨重2.69公克，空包裝重42.04公克）、大麻煙草2包（合計驗餘淨重0.49公克，空包裝總重5.03公克）及殘留大麻煙草之鐵盒1個，依毒品鑑定書所示，均含有第二級毒品大麻成分，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；②扣案如附表編號3、4所示之大麻幼苗2株、大麻成株4株，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造大麻使用之物，被告復自承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；③扣案如附表編號7、9至20所示之物，均為被告所有，供其本案製造第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（偵字第3105號卷第7頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收等語。經核原審此部分認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告此部分上訴請求依刑法第59條減輕其刑，並主張被告所
犯走私大麻種子進口罪與製造第二級毒品罪，有前後階段行為之「吸收關係」，應僅論以製造第二級毒品罪一罪云云，均業經本院指駁說明如前，難認有理由，應予以駁回。
四、撤銷改判部分㈠就事實一部分，原審經審理之結果，認被告係犯毒品危害防
制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，事證明確，並予論罪科刑，固非無見。惟查：①毒品危害防制條例第14條第4項規定「持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」是大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依上開規定仍禁止持有，仍屬於違禁物。本案附表編號1、2所示之大麻種子，雖係被告所有，且係被告因違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口犯行所生之物，惟其既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定沒收，原審判決認應依刑法第38條第2項規定沒收，顯有未洽；②按刑法第38條規定「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒收之；而此得沒收之「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當；故如於犯罪無直接關係，僅間接使用者，即不含在內(最高法院51年台非字第13號判例及92年度台非字第231號判決意旨參照)。扣案如附表編號21所示之信用卡1張，雖係被告所有，並僅供其輸入卡號向英國網站SEED-CITY購買大麻種子之用，惟該信用卡並非供被告運輸管制物品大麻種子進口之用，與被告私運管制物品大麻種子進口之犯行，並無直接關係，揆諸前揭判決意旨，應認非供被告犯罪所用之物；原審判決認係供被告私運管制物品之用，並依刑法第38條第2項規定諭知宣告沒收，尚有未當。
㈡被告此部分提起上訴主張：①被告所犯走私大麻種子進口罪
與製造第二級毒品罪有前後階段行為之「吸收關係」，應僅論以製造第二級毒品罪一罪；②審量刑過重；③請求依刑法第16條後段規定減輕其刑云云。就①、③部分，業經本院指駁說明如前，難認有理由。就②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告此部分上訴均為無理由，應予駁回。惟原審判決就此部分既有前開可議之處，自應由本院將此部分所示罪刑及定應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正途，竟為供己施用
，於獲取栽種大麻之相關知識後，即意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品即大麻種子進口至國內，所為非是；惟考量被告為警查獲後，坦承犯行，態度良好，且所進口之大麻種子除供己栽種之外，並無證據證明有交付他人栽種，犯罪所生損害尚非嚴重；復審酌被告高職畢業之智識程度、生活經濟狀況勉持，現於家中幫忙工作，並撫養一名子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年。
㈣沒收部分⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；新修正刑法第38條第1項、第2項定有明文。又依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照）。大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物。本案附表編號1、2所示之大麻種子，雖係被告所有，且係被告因違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口犯行所生之物，惟其既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
⒊扣案如附表編號21所示之信用卡1張，雖係被告所有，並僅
供其輸入卡號向英國網站SEED-CITY購買大麻種子之用，惟該信用卡並非供被告運輸管制物品大麻種子進口之用，與被告私運管制物品大麻種子進口之犯行，並無直接關係，業據說明如前，應認非供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。⒋又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非
數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。本案上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，雖為數罪併罰定應執行刑，惟就多數沒收部分，據上說明，無庸為合併宣告，附此敘明。
⒌至於扣案如附表編號8所示之大麻煙吸食器1個，以及扣案如
附表編號22、23所示之安非他命吸食器1個、安非他命3包，因查無證據足認與本件私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪有關，爰皆不予諭知宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第13條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年1月19日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年1月19日附錄法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名│備註│├──┼───────────┼─────────────┤│1│大麻種子1包（淨重115.│法務部調查局濫用藥物實驗室│││00公克，驗餘淨重114.│105年6月16日調科壹字第1052│││25公克，空包裝重5.57│0000000號鑑定書│││公克）│(偵字第3755號卷第36頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│2│大麻種子2包共計18顆（│法務部調查局濫用藥物實驗室│││淨重0.25公克，驗餘淨重│105年6月16日調科壹字第1052│││0.14公克，空包裝總重│0000000號鑑定書│││198.14公克）│(偵字第3755號卷第35頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│3│大麻幼苗2株│法務部調查局濫用藥物實驗室││││105年6月8日調科壹字第10523││││011200號鑑定書││││(偵字第3755號卷第37頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│4│大麻成株4株│法務部調查局濫用藥物實驗室││││105年6月8日調科壹字第││││00000000000號鑑定書││││(偵字第3755號卷第38頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│5│大麻葉1把（淨重2.89公│法務部調查局濫用藥物實驗室│││克，驗餘淨重2.69公克，│105年6月8日調科壹字第│││空包裝重42.04公克）│00000000000號鑑定書││││(偵字第3755號卷第41頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│6│大麻煙草2包（合計淨重│法務部調查局濫用藥物實驗室│││0.54公克，驗餘淨重0.49│105年6月8日調00000000000號│││公克，空包裝總重5.03公│科壹字第鑑定書│││克）及殘留大麻煙草之鐵│(偵字第3755號卷第40頁)│││盒1個││├──┼───────────┼─────────────┤│7│大麻烘乾紙及濾嘴捲煙紙│法務部調查局濫用藥物實驗室│││各1張│105年6月8日調科壹字第││││00000000000號鑑定書││││(偵字第3755號卷第39頁)│├──┼───────────┼─────────────┤│8│大麻煙吸食器1個││├──┼───────────┼─────────────┤│9│鹵素燈1盞││├──┼───────────┼─────────────┤│10│培養土2袋││├──┼───────────┼─────────────┤│11│照明風扇設備1組││├──┼───────────┼─────────────┤│12│PH值測試計1組││├──┼───────────┼─────────────┤│13│烘乾設備（電暖器）1台││├──┼───────────┼─────────────┤│14│幼苗培養皿2盤││├──┼───────────┼─────────────┤│15│反（擋）光板3塊││├──┼───────────┼─────────────┤│16│種植工具2支││├──┼───────────┼─────────────┤│17│肥料1罐││├──┼───────────┼─────────────┤│18│噴水器1支││├──┼───────────┼─────────────┤│19│中型塑膠盆4個││├──┼───────────┼─────────────┤│20│電子秤1台││├──┼───────────┼─────────────┤│21│信用卡1張││├──┼───────────┼─────────────┤│22│安非他命吸食器1個││├──┼───────────┼─────────────┤│23│安非他命3包││└──┴───────────┴─────────────┘