裁判字號：最高法院100年台抗字第947號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例聲請再審
最高法院刑事裁定一○○年度台抗字第九四七號抗告人 顏秋煌 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十八日駁回聲請再審之裁定（一○○年度聲再字第二○二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人顏秋煌在原法院聲請再審意旨略稱：（一）、抗告人並無販賣毒品，亦無轉讓毒品之行為，原確定判決所稱向抗告人購買毒品之證人 吳合文 、 徐培福 二人，於警局接受尿液採樣送驗之日期為民國九十八年一月十九日，而依通訊監察譯文所載內容，渠等與抗告人聯絡之日期為同年月十四日，已相隔五日，其餘之聯絡時間則相距十至二十日，渠等尿液檢驗結果均與本案無關，法院應為無罪判決始符合無罪推定原則。（二）、縱認抗告人曾有交付毒品予渠等二人之行為，然抗告人並非基於營利意圖或係有償轉讓，依證人吳合文之供述內容可知，抗告人係與其共同出資購買毒品施用，而由抗告人代為出面購買。證人 黃證豪 部分，依通訊監察譯文內容可知係其邀抗告人一同前往台中找人購買毒品；證人 謝國強 部分，依通訊監察譯文內容可知係抗告人邀其前往 員林 合資購買毒品；證人 巫耀浪 部分，依通訊監察譯文內容可知係其請抗告人代為購買毒品；證人徐培福部分，依通訊監察譯文內容可知係徐培福邀抗告人一同合資購買毒品；證人 楊儒居 部分，依通訊監察譯文內容可知係抗告人與其商討前往台中、員林、埔心醫院等地合資購買毒品。是原確定判決認定抗告人犯販賣第一、二級毒品罪，與上開證人供述及通訊監察譯文內容不符，無從證明抗告人基於營利意圖而販賣或有償轉讓毒品，抗告人所犯應係幫助施用毒品罪，本案基於上述發現之確實新證據，足認原確定判決實有違誤，為此聲請再審等語。
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因。經查：聲請意旨㈠所稱證人吳合文、徐培福於警局接受尿液採樣送驗之日期與其等聯絡抗告人之日期相隔五日，其他證人聯絡時間則相距十至二十日，其等尿液檢驗結果均與本案無關，無從證明抗告人有販賣或轉讓毒品之行為存在云云。惟販賣或轉讓毒品之構成要件在於行為人客觀上有販賣或無償轉讓毒品之行為存在，主觀上有營利意圖及販賣之故意，或有無償轉讓毒品之故意，與毒品之買受人或受讓人收受毒品後是否施用毒品無關，買受人或受讓人可能將毒品再販賣或轉讓予他人或自行施用，或施用經由其他管道取得之毒品，是證人吳合文、徐培福之尿液檢驗報告結果究竟為何，雖尚不足為抗告人販賣第一級毒品予該二人之直接證據，然仍可為間接證據，以證明證人是否有施用毒品，自非全無證明力而得為抗告人有利之認定。至聲請意旨㈡所謂依渠等證人之供述及通訊監察譯文內容可知，抗告人係與渠等證人合資購買，或代為出面購買毒品云云。惟其所舉之證人吳合文、黃證豪、謝國強、巫耀浪、徐培福、楊儒居等人，於偵查中向檢察官所為之供述，於訊問前已具結，嗣於審理中經傳喚到庭並進行交互詰問程序，為具證據能力且經合法調查之證據，而通訊監察之取得過程合法，該監察譯文亦有證據能力。上開證據之證明力業經原確定判決詳予審酌，證人吳合文明確證述非與抗告人合資購毒，亦非向開白色雅歌車之藥頭購毒，而係向抗告人購毒；證人黃證豪之陳述前後不符，難以採信；其餘證人謝國強、巫耀浪、楊儒居、徐培福等人亦均證述並無與抗告人合資購毒之意，且上開證人購買毒品當時，除抗告人外，並無其他人在場，且已完成交易，而通訊監察譯文內容復與上開證人之證述相符。又證人徐培福所購買毒品之金額，經原審法院九十九年度上更㈠字第七一號審理時，證實抗告人確有販賣第一級毒品之行為，僅抗告人購入海洛因之確實價格為何無從確定，然其基於營利意圖，以價差或量差之方式牟利，前後二次以新台幣三百元售予證人徐培福之犯行已臻明確，業經原確定判決詳予調查審認。是抗告人所提上開證人之供述及通訊監察譯文內容等證據均於原審判決前業已存在，並經審理，而非法院、當事人所不知而不及調查斟酌，至其後始行發現者，不具有確實新證據之「嶄新性」要件；又上開證據所示內容，抗告人悖於事實做有利於己之解釋，亦不足以動搖原確定判決之基礎，而為抗告人有利之判決，與前述新證據應具備之「確實性」要件亦不符合。從而，抗告人所執聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定不符，認其再審之聲請為無理由，予以駁回，核無違誤。抗告意旨仍執前詞對原確定判決採證認事用法職權之行使任意指摘，對業經法院本於自由心證予以取捨判斷之證據持相異之評價，再為事實上之爭辯，任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○○年十一月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十一日
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