裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2329號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2329號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園看守所龍潭女所羈押）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17569號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案第三級毒品愷他命貳包（驗餘數量分別為壹點壹貳肆公克及零點捌零參公克）均沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案不詳廠牌行動電話話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、綽號「 小嫻 」甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣予他人營利之犯意，向姓名、年籍不詳綽號「 小馬 」之成年男子（下稱綽號「小馬」者）以每公克新台幣（以下同）900元之價格，販入第三級毒品愷他命，再以其所有不詳廠牌話機內附門號0000000000號SIM卡之行動電話為販賣毒品之聯絡工具。迨於95年8月14日凌晨0時27分許， 陳逸睿 以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○上揭行動電話，聯絡購買毒品愷他命事宜，由甲○○以每公克1,000元代價，販賣毒品愷他命給陳逸睿1次，並約定在桃園縣桃園市○○路○號「麗寶紐約社區」樓下交貨，並囑陳逸睿到達時再撥打上揭行動電話聯絡，議妥後，陳逸睿即駕車前往約定地點，期間甲○○撥打行動電話與陳逸睿確認其所在位置，於同日凌晨0時48分許到達上址後，陳逸睿再撥打行動電話確認已到達，甲○○即將毒品愷他命販賣予陳逸睿，得款1,000元。嗣陳逸睿於95年8月20日22時40分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，為警於其車牌號碼0000000號之自用小客車內，查獲其向甲○○所購得之愷他命施用後所剩餘之數量不詳粉末後，根據陳逸睿供述循線於95年
8月21日凌晨1時許在桃園市○○路○號前查獲甲○○，並於甲○○之身上起獲第三級毒品愷他命1包驗餘數量1.124公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離），及其所置於不知情友人位於桃園縣桃園市○○路○○○號10樓住處，起獲第三級毒品愷他命1包驗餘數量0.803公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離），始偵悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實迭於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第36、59頁）。核與證人陳逸睿於本院審理時結證稱：我於95年8月14日凌晨0時27分許至48分許以我的行動電話0000000000與甲○○所使用之行動電話聯絡購買毒品愷他命等情相符（見本院卷第62、63頁）。且查獲被告過程復據承辦員警 王祺民 於本院結證稱：95年8月20日在桃園市○○路上查獲陳逸睿身上持有愷他命，陳逸睿當場跟我們說他的愷他命是跟一個綽號小嫻的女子（甲○○）購買的，接著陳逸睿打電話跟綽號小嫻的女子聯絡說要跟她購買愷他命，我們就分批前往交易地點埋伏（桃園市○○路○號前）。就在埋伏地點看到被告出現，當時陳逸睿被我們另外兩位同事監控著，兩位同事以無線電跟我們這邊這組的人聯絡說陳逸睿指認出現的被告就是小嫻，所以我們就上前盤查，當場在綽號小嫻的女子身上查獲Ｋ他命，後來她帶我們到樓上（桃園市○○路○○○號10樓），並聯絡她的朋友帶鑰匙來開門，進入屋內查獲如扣押物品目錄表所示東西等情（見本院卷第67頁）。又被告所使用門號0000000000號行動電話與證人陳逸睿所使用門號0000000000行動電話，於95年8月14日自凌晨0時27分許起至48分許止確有4通電話通聯乙節，有卷附通聯紀錄在卷可憑（見95年度偵字第17569號卷第
108頁）。且在上揭時、地，在被告身上查獲及其不知情友人上址住處查獲不明結晶粉末各1包，經送驗結果均檢出愷他命（Ketamine）成分，分別為驗餘數量1.124公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離）、驗餘數量0.803公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離），亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月12日管檢字第0950009666號鑑定書存卷足憑（見同上偵查卷第83頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片9張存卷可憑（見同上偵查卷第22至25、27至29、38至41、43頁）。而被告以每公克900元代價購入毒品愷他命，而以每公克1,000元價格販售獲利100元，其有營利甚明。又被告於檢察官訊問時供稱：愷他命1公克以800元或900元購買等語（見同上偵查卷第53頁），而於本院審理時供稱：賣1公克愷他命賺100元至200元等情（見本院卷第73頁），本院審酌上情，從被告最有利之認定，認被告以1公克900元購入，而以1,000元販出，獲利100元，併此敘明。經互核被告供述與證人陳逸睿此部分證詞相吻合，並有上述證據足佐，被告自白與事實相符，應堪採信。綜上，事證已臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另公訴意旨認被告持有第三級毒品愷他命後進而販賣毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，然查單純持有第三級毒品毒品危害防制條例並未有處罰之規定，公訴意旨此部分所指，容有誤會。又被告雖於偵查中供述：毒品愷他命係購自 陳凱銘 或不詳年籍綽號「小馬」者、或不詳年籍綽號「 小潔 」者云云，惟按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固有明文。然查，公訴檢察官及承辦員警王祺民於本院審理時均陳稱：未因被告之供述而查獲毒品來源等情在卷（見本院卷第68、74頁）。且被告所供述之陳凱銘並無販賣毒品案件遭偵辦，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第78、79頁）。則被告所為與前開條項減刑規定不相符，附此指明。末查被告於本件交易1次，所查獲交易對象限於陳逸睿，犯罪所得僅100元，扣案愷他命
2包合計驗餘數量亦僅分別為愷他命1包驗餘數量1.124公克（含塑膠袋及標籤）、愷他命1包驗餘數量0.803公克（含塑膠袋及標籤），數量非鉅，而毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑為5年以上有期徒刑，縱處以最低度有期徒刑5年，仍嫌過重，其情不無可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告散播毒害，殘害他人身心健康，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、次數、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第三級毒品愷他命
1包驗餘數量1.124公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離）、第三級毒品愷他命1包驗餘數量0.803公克（含塑膠袋及標籤，毒品與塑膠袋無法析離），均係供犯罪所用之物，屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之（參照司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）--毒品危害防制條例部分第116頁），至鑑驗用罄之毒品，已因鑑驗而滅失，故不予宣告沒收。又被告販賣第三級毒品所得新台幣100元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話1支（不含0000000000號SIM卡）係被告所有供販賣安非他命犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收（SIM卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號不予宣告沒收，最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案吸管1支、卡片1個、塑膠板1個、包裝袋1個，被告均否認與其犯罪有關，且查無其他積極證據證明上開扣案物與被告所論罪之販賣第三級毒品罪有何直接關連，即難認與本案有關，故均不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：⑴被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，自95年7月1日起至8月21日止，以每公克新台幣（以下同）800元至900元不等之代價，向某姓名年籍不詳綽號「小馬」之男子販入第三級毒品愷他命後，再將之分裝為每公克為1包，以每包價格1000至1500元不等之價格販賣予不特定之他人。⑵被告另於同年8月14日晚間22時58分許，以其所有之行動電話門號0000000000號與陳逸睿之行動電話0000000000號聯絡，與其約在桃園縣桃園市○○路○號附近，以1000元之代價出售愷他命1包（重約1公克）予陳逸睿。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。
三、檢察官認被告涉有上開毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人陳逸睿於警詢及偵查中之證詞，及被告以其所有之行動電話與陳逸睿所持用之0000000000號行動電話通聯繫販賣第三級毒品愷他命，有通聯紀錄在卷可憑，為其依據。
四、訊據被告固不否認在上開「麗寶紐約社區」樓下為警查獲，警方當場起獲1包愷他命（即上述第三級毒品愷他命1包驗餘數量0.803公克），然矢口否認有何此部分販賣愷他命犯行，並辯稱：伊僅販賣1次愷他命給陳逸睿，並未有其他販賣愷他命行為等語。公設辯護人則辯稱：陳逸睿之證詞反反覆覆，陳逸睿不利於伊之證詞，不能作為認定被告另有販賣愷他命給陳逸睿之證據等語。
五、經查：
(一)就被訴自95年7月1日起至8月21日止，販入第三級毒品愷他命後，再將之以每公克為1包，以每包價格1000至1500元不等之價格販賣予不特定之他人部分：
按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。經查，檢察官就被告此部分犯行，並未舉證證明被告究係於何時？何地？將毒品愷他命販賣給何人？且亦未有一般販賣毒品常見之磅秤、帳冊、分裝袋或大量毒品扣案，亦無任何買受毒品愷他命之人指認被告，檢察官僅泛稱被告購入毒品後，分裝販賣予不特定之人，自難遽認被告有此部分販賣毒品愷他命犯行。
(二)被告被訴另於95年8月14日晚間22時58分許，以其所有之行動電話門號0000000000號與陳逸睿之行動電話0000000000號聯絡，約在桃園縣桃園市○○路○號附近，以1000元之代價出售愷他命1包予陳逸睿部分。
⑴證人陳逸睿於接受警方詢問供稱：向甲○○買過4、5次毒
品愷他命云云（見同上偵查卷第17頁），於檢察官訊問時證稱：確定跟甲○○買過愷他命5、6次云云（見同上偵查卷第90頁），迨於本院審理時證稱：向甲○○買過7、8次愷他命云云（見本院卷第62頁）。則陳逸睿證述向被告購買毒品愷他命次數均不一致，已有矛盾，自難遽信。且觀之卷附檢察官調取通聯紀錄，證人陳逸睿僅於95年8月14日與被告有多次密集通聯，此外，並無其他通聯記錄證明被告自95年
7月1日起至8月21日止，向某姓名年籍不詳綽號「小馬」之男子販入第三級毒品愷他命後，與陳逸睿有聯繫販賣毒品愷他命之情事，如以被告販賣愷他命給陳逸睿均先以行動電話聯繫確認後，始交付毒品，如以陳逸睿所述之最少次數4、5次，理當應有通紀錄可資佐證，益證陳逸睿此部分證詞與通聯記錄不符，不能採信。
⑵復觀之，95年8月14日晚間22時58分許被告與陳逸睿所使用
行動電話雖有通聯，然該次通話，並無監聽譯文可資佐證，其通話內容不可知，僅能證明被告與陳逸睿於該時點有電話連絡，而陳逸睿雖證稱尚有多次向被告購買愷他命，惟陳逸睿此部分證詞有前後不一瑕疵，業如前述，自難僅憑有該通聯紀錄，即認定被告有此部分販賣愷他命犯行。
⑶雖施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利
己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。」，最高法院亦分別著有32年上字第971號判例及89年度台上字第4173號判決要旨可參。因此施用毒品之人所為向何人購買毒品之陳述如有瑕疵（比如前後不一或購買毒品之時間、地點不明確），若無其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品時，尚難以該施用毒品者所為有瑕疵之陳述，作為認定被指稱販賣毒品者之證據。又縱然該施用毒品者所為陳述無瑕疵，但為擔保該供述之真實性，亦須其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品，自不能以該供述作為認定被指稱販賣毒品者之唯一證據。本件檢察官認被告此部分販賣愷他命給陳逸睿之行為，僅有證人陳逸睿此部分有瑕疵單一指證，及當日通聯紀錄可證，而陳逸睿此部分證詞尚不足採，而通聯記錄亦無法證明被告有此次販賣愷他命行為，業如前述，自難遽此逕認，被告有此次販賣愷他命予陳逸睿之犯行。
(三)綜上，足見本件關於被告被訴此部分販賣愷他命犯行之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，是應認不能證明被告犯罪。揆諸前揭規定及最高法院判例所示意旨，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段、刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳月雯法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官高文靜中華民國96年1月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。