臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2330號刑事判決

裁判日期：民國97年01月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2330號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3803號中華民國96年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第7627號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以民國94年度毒聲字第648號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月27日執行完畢釋放，並由檢察官以94年度毒偵字第1400號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，先後經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1779號、93年度簡字第3636號分別判處有期徒刑4月、6月確定，並裁定應執行有期徒刑9月確定；再因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第2953號判處拘役40日確定，與前開判決接續執行，於94年11月16日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年7月8日晚間某時，在其高雄縣○○鎮○○街○○號住處，以將海洛因摻入針筒加水稀釋後，注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年7月9日下午5時5分許，在上址住處為警查獲，經採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，評議後裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之檢驗報告，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，訊據被告甲○○坦承不諱，且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈嗎啡陽性反應，有該醫院所出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第
9頁）。而關於氣相層析質譜儀（GC／MS）之檢驗方式，乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年
4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第648號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月27日執行完畢釋放，並由檢察官以94年度毒偵字第1400號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告確係於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年內再犯本罪，其施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因竊盜案件，先後經原審法院以93年度簡字第1779號、93年度簡字第3636號分別判處有期徒刑4月、6月確定，並裁定應執行有期徒刑9月確定；再因贓物案件，經原審法院以93年度簡字第2953號判處拘役40日確定，與前開判決接續執行，於94年11月16日執行完畢之事實，此有前開前案紀錄表可佐，是其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。被告雖另辯稱：其於96年7月10日下午
3時許，又經警方採集尿液送驗，其尿液中呈嗎啡陽性反應，而被告已經成癮，此次與本案在時間上密接，應僅論以1罪，請求併案審理云云（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6448號），惟按施用毒品之行為，依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之1罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為1次評價，論以1罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之1罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括1罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應1次評價而論以1罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質1罪，其矛盾猶為顯然。按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至2分之1；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以1罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以1罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的1罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為1罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，此為最高法院最新之見解，是依上開說明，被告另於96年7月10日下午3時許，又經警方採集尿液送驗，其尿液中呈嗎啡陽性反應，並經檢察官另案提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6448號），雖其時間相差僅1天，但既係另外之施用行為，自應另行論罪，無從與本案合併審理，被告此部分之抗辯尚有誤會，附此說明。
四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前經觀察勒戒及有期徒刑執行完畢後，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請求與其於96年7月10日下午4時許採尿回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行併案審理云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月3日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。