裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1271號上訴人甲○○即被告選任辯護人 莊美玲 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第26
0號中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12306號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告及辯護人爭執證人乙○○○於警詢所為陳述之證據能力，然因證人乙○○○業經原審審理時傳喚到庭作證，而其於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人乙○○○於警詢所為之陳述，應無證據能力，而以其於審理時之具結證述為心證形成之證據即足，合先敘明。至依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止。是上開書證仍得作為證人證詞以及被告供述之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予敘明。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人乙○○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人僅空言指稱上開證詞無證據能力，對於上開證人之證詞未曾具體主張向檢察官所為之陳述，有何非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，且證人嗣於原審審理中業經合法傳喚到庭，已足以保障被告之反對詰問權，足認證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，自得為本案之證據。
三、再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參照）；本案係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經該局以控制問題法及混合問題法實施測謊結果，認被告於回答「超商搶案不是我去做的」、「其未拿超商的錢和香菸」等問題時，呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有該局測謊報告書在卷可考（見95年度偵字第12306號卷第17至24頁）。而本件測謊鑑定過程，業經被告簽署測謊同意書，亦對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有隨附之測謊鑑定過程參考資料明細表一份附卷足憑，依上開判決意旨，本件測謊報告應具有證據能力。
四、另卷附照片及被告伯父 翁榮輝 所提出之喜帖等，被告及其辯護人均不否認為真正，且上開證據係以其本體之存在直接供作被告有罪與否之證明，是皆屬刑事訴訟法上之證物性質，非屬供述證據，要無傳聞法則之適用，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與一姓名年籍不詳之男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年12月22日凌晨2時55分許，頭戴安全帽及口罩，至位於高雄縣鳳山市○○○路○○號之「台灣巨蛋超商」，向當時正在超商門口拖地之店員乙○○○佯稱欲購買物品，乙○○○信以為真，即進入超商，此時，另一姓名年籍不詳之男子，即持1把西瓜刀，抵住乙○○○之腰部，脅持乙○○○至該超商1樓後面廁所內，並予以反鎖。隨後，被告即搜括櫃檯內現金2萬元及七星牌香煙10包、蜂牌香煙15包得手後逃逸。嗣於同年月24日乙○○○報案後，經高雄縣政府警察局鳳山分局警員觀看當時超商之監視錄影帶，認為影像中之一名歹徒即住於轄區內曾犯搶奪案件之被告甲○○，始知上情，因認被告涉犯刑法第330條第1項之強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開強盜罪嫌，無非以該超商之監視錄影帶內之影像與被告極為相似，及證人乙○○○之指認、且本案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將被告囑託法務部調查局實施測謊鑑定，認被告於回答「案發時其未參與打鬥」、「案發時其未拿棍棒毆打對方」等問題時，呈情緒波動之反應，研判有說謊，有法務部調查局測謊報告書函1份在卷可稽，為其主要論據；經訊據上訴人即被告堅決否認有何強盜犯行，辯稱：該監視錄影帶之人並非是我，且當時我大伯翁榮輝娶媳婦，在我大伯家作客幫忙等語。經查：
㈠證人即現場店員乙○○○於96年4月26日原審審理時到庭結
證稱：「（問：是否記得在警察局作筆錄時，警察是如何跟你作筆錄？）答：警察有讓我指認照片。」「（問：是否是指認從監視錄影帶翻拍照片？）答：是。」「（問：（提示93年12月25日證人 毆陽漢明 之警詢筆錄）你筆錄稱經照片指認（甲○○）他就是當時行搶超商之歹徒其中一人，你所指認之照片是什麼？）答：警察是拿超商監視錄影帶翻拍照片及被告之彩色生活照，讓我來指認。」「（問：警察93年12月24日提供監視錄影系統及被告的生活照讓你指認，你是根據何種特徵而認定被告就是強盜巨蛋超商歹徒之其中一人？）答：我根據照片之人的眼睛來判斷，二人是同一人。」「（問：該人的眼睛有何特徵？）答：眼睛小小的，類似鳳眼。」「（問：（提示巨蛋超商翻拍照片）你所稱的眼睛小小，類似鳳眼，就是如照片中人所示？）答：是。」「（問：案發當天有無看到歹徒沒有戴口罩的面貌？）答：有，當時我在超商外面抽煙，有一人過來像我詢問，當時該人雖然戴著口罩，但有稍微拉下口罩到鼻孔左右的位置向我問話。」「（問：上開向你詢問的人，與警卷第16頁所附監視錄影帶翻拍照片中之人是否同一人？）答：是。」「（問：警察後來有無讓你指認被告本人？）有。」「（問：當時在超商外面向你問話的人，你有無看清楚他的長相？）答：大約看到，他膚色比較黑，身高跟我差不多，約在165公分左右，體型中等。」「（問：你在警局稱有兩個歹徒？）答：我是事後看到錄影帶，才知道是有兩個歹徒。」「（問：在冰箱櫃挾持你的人與向你問話的人，是否同一人？）答：當時我不知道是否同一人，事後看到錄影帶後，才知道是不同一個人。」「（問：你當時如何確定被告就是歹徒其中一人？）答：我是依眼神、膚色來判斷。」等語，雖指認監視錄影帶翻拍照片中之人係被告；然本案查獲甲○○之過程，係本件強盜案發後，警方以上開監視器照片，認為與與該轄區內甫因連續搶奪案件於93年9月23日經臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴之甲○○相似，故提供被告甲○○之照片供證人乙○○○指認，而相片之指認誤差非小，指認過程應藉由相當程序以確保相片指認過程之無瑕疵，因此，相片之清晰度、相片之中立性（亦即不應以立於嫌犯情境之關係人相片供被害人指認，以免誤導被害人）、相片人物之多數化、相片人物特徵之相似性（諸如：應以按被害人指認之特徵範圍，尋求多數在身高、體重、衣著、性別、膚色、髮型等在特徵方面接近之人之相片供指認），此乃藉由正當法律程序之執行以確保指認結果得以無瑕疵之必要，蓋人之記憶有限，並且容易遭到誤導，相當容易造成心理學上所謂「無意識的記憶移轉」（UnconsciousTransference)而本案中承辦警員僅提供被告之照片單獨供被害人指認，此具有暗示被告即為行搶之二名嫌犯之一，已然屬於「有偏差之指示」，據此直接讓被害人指認之過程，在相片指認上中立性、客觀性、多數化上顯然均付之厥如，是本案證人之指認是否真實，已值商榷。
㈡本案中案發時間為凌晨2時50分，時間為深夜，被害人乙○
○○係在外面拖地第一次與嫌犯見面，是當時光線顯非充足，而其於偵查中證稱：當時光線有點昏暗，他的眼睛小小的，後來另一個人說要買飲料，我進去拿，隨後就有一個人持西瓜刀從背後頂住我的腰，持刀的人將我鎖在廁所內等語。是事後行搶過程發生，時間非常短暫，被害人均處背後遭人挾持狀態，此有翻拍照片可佐之，以被害人當時置於如此突如其來之驚嚇狀態，且非與嫌犯面對面狀態，是否可正確掌握嫌犯之特徵與樣貌，非屬無疑，加以本案中在警方僅提供甲○○照片供被害人指認，因被害人之有限記憶，極容易遭到誤導，主觀上已具有先入為主之印象，是其於原審再次指認所為之證詞，是否可直接認定該件搶奪為甲○○所為，仍須其他證據佐證補強。
㈢經檢察官於偵查中當庭請被告帶上口罩以相似角度勘驗，然
因該翻拍照片模糊，該嫌犯僅有側面顯露眼睛、鼻子、部分嘴唇於外，五官無法確認，且乏正面照片，尚非得與本案被告作明確辯識，且被告右手掌背有刺青，而該翻拍照片隱約可見犯嫌之右手掌背，但亦因該翻拍照片模糊，而無法確認照片之嫌犯右手掌背是否存有刺青。又由翻拍照片中可見該名嫌犯曾未著手套觸摸案發地點之抽屜，經檢察官指揮本件高雄縣政府警察局鳳山分局於至現場採證指紋，均無法採得可疑指紋跡證以供比對，此有該分局採證紀錄報告表1紙附卷可稽；再經原審將警卷犯罪現場監視器翻拍歹徒照片，與偵查卷被告生活照片，送內政部警政署刑事警察局鑑定比對，亦無法鑑定是否為同一人，亦有內政部警政署刑事警察局96年3月7日函1份附卷可證，是本件亦無法以科學方法證明確係被告所為。
㈣又本件案發後警方曾至被告甲○○家中進行搜索，經偵查員
劉建輝 於偵查中結證稱：是小隊長 楊玉清 去搜查的，被告家中沒有找到作案夾克，也沒有西瓜刀等語。而鳳山分局小隊長楊玉清亦於職務報告中載明：當日接獲報案後，隨即至被告家中，經被告與其父親 翁英利 同意後，搜索被告住處，然未搜獲犯嫌作案時所著之外套、安全帽與西瓜刀，此有楊玉清之職務報告1紙附卷可稽，顯見並無不利於被告之積極證據，可供認定被告確係本件強盜罪嫌。
㈤被告經檢察官送請法務部調查局為測謊鑑定，經該局以控制
問題法及混合問題法實施測謊結果，雖認被告於回答「超商搶案不是我去做的」、「其未拿超商的錢和香菸」等問題時，呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有卷附之該局測謊報告書一份可按，然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，自難以此遽為被告不利之認定。
㈥綜上所述，本件公訴人認被告涉犯前述強盜罪嫌，所憑僅證
人乙○○○之證述而已，未輔以任何之獨立性證據，資為補強至通常一般人均不至於有所懷疑，並得確信為真實之程度，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例說明，要屬不能證明被告犯罪。
四、原審未為詳察，遽為被告科刑之判決，尚有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月3日
書記官施耀程