裁判字號：臺灣高等法院109年重上字第408號民事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決109年度重上字第408號上訴人台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明忠 訴訟代理人 魏序臣 律師
黃雅惠 律師 李佳翰 律師複代理人 曾淑孟 律師被上訴人遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 楊代華 律師
吳志光 律師 簡維克 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年3月18日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第525號第一審判決提起上訴，本院於111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人因與上訴人履行契約所生糾紛，前訴請上訴人履行契約及賠償損害，經原法院於民國105年5月23日以104年度訴字第3008號（下稱另案一審）判命㈠上訴人應立即向國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）申請繳回如附表一編號1之C4頻段（下稱C4系爭頻段）之頻率。㈡上訴人不得以任何方式使用C4系爭頻段之頻率。㈢上訴人於通傳會核准繳回C4系爭頻段前，不得以任何方式使用如附表一編號2之C1頻段（下稱C1系爭頻段）之頻率等部分，並宣告假執行（下稱系爭假執行），並駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請。被上訴人供擔保後，以系爭假執行判決為執行名義，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）以105年度司執字第65121號執行事件對上訴人之財產為假執行。上訴人提供反擔保，執行法院撤銷對上訴人之強制執行程序。嗣系爭假執行經本院於107年1月16日以105年度重上字第596號（下稱另案二審）判決廢棄確定（被上訴人其餘請求迄未確定），上訴人因系爭假執行受有利息損失共8,281萬7,235元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人給付8,281萬7,235元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,281萬7,235元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。願供現金或等額之台北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於另案二審審理期間將C4系爭頻段返還，並自106年7月1日起不再使用C1系爭頻段之頻率，法院遂以被上訴人欠缺權利保護必要為由，廢棄系爭假執行判決。惟被上訴人並無濫用假執行制度或有何不當情事，不負民事訴訟法第395條第2項所定賠償責任。上訴人利用供擔保金，而持續違約使用C1、C4系爭頻段，其請求賠償擔保金之利息損失，構成權利濫用。且上訴人未因被上訴人為假執行而受有何損害，其逕依民法第203條所定週年利率5%計算損害，顯乏所據。況被上訴人得對上訴人請求損害賠償共10億0,580萬元，亦得以之為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供等值之遠東國際商業銀行股份有限公司之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，被上訴人於另案一審起訴主張其於102年10月間標得通傳會所屬行動寬頻1800MHz頻段如附表二編號1之C4頻段供4G業務使用，上訴人則標得附表二編號2之C1頻段，因上開C4頻段、C1頻段中之C4系爭頻段及C1系爭頻段原係分別供上訴人及被上訴人之2G業務使用，兩造於103年6月18日簽訂協議書（下稱系爭協議）。詎上訴人違反系爭協議未向通傳會申請繳回C4系爭頻段，且違約使用C1系爭頻段，被上訴人遂依系爭協議求為命㈠上訴人應向通傳會申請繳回C4系爭頻段之頻率。㈡上訴人不得以任何方式使用C4系爭頻段之頻率。㈢上訴人於通傳會核准繳回C4系爭頻段前，不得以任何方式使用C1系爭頻段之頻率（被上訴人另依民法第227條第1項、民法第184條第1項後段及公平交易法第30條規定請求損害賠償部分，與本件無關，玆不贄述，此部分迄未確定）。另案一審於105年5月23日就上開部分判決被上訴人勝訴，並諭知於被上訴人以3億2,063萬元或同額之遠東國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以9億6,191萬3,313元或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，得免為假執行（即系爭假執行判決）。被上訴人於105年6月16日執系爭假執行判決為執行名義，聲請執行法院以105年度司執字第65121號執行事件對上訴人之財產為假執行。上訴人提供反擔保，執行法院撤銷對上訴人之強制執行程序。兩造並各就其敗訴部分提起上訴。另案二審於107年1月16日以被上訴人上開請求欠缺權利保護之必要，廢棄系爭假執行判決等情，有原法院104年度訴字第3008號判決、本院105年度重上字第596號判決、民事上訴狀、原法院105年度存字第8059號提存書、原法院105年度聲字第2642號裁定、原法院106年度存字第49號提存書、原法院106年度聲字第249號裁定、原法院106年度存字第4817號提存書、原法院106年度聲字第606號裁定、原法院107年度存字第17號提存書在卷足稽（見原審支付命令卷第22-86頁），且為兩造所不爭執，堪信真實。
四、上訴人主張：系爭假執行判決已遭另案二審廢棄改判確定，上訴人得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償損害云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。次按民事訴訟法第395條第2項固規定被告得在本案訴訟聲明法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，於判決內命原告賠償其因假執行或因免假執行所受損害，惟此係特別賦予被告簡便方法行使該損害賠償請求權，並非使其不得以獨立之訴（別訴）請求之。即此項訴訟法規定係為賦予權利人在紛爭解決權利實現過程，有機會盡可能節省勞力、時間及費用，並附帶謀求公益層面上訴訟經濟，避免另行自第一審起訴以致耗費司法資源而已，主張權利之被告仍有程序選擇權，自行決定究要利用同一程序起訴以優先追求程序利益，抑或另行起訴。查，系爭假執行判決因被上訴人未提起上訴已告確定，揆諸前開說明，本件上訴人不在另案二審為請求，選擇提起本件訴訟，於法並無不合。
㈡次按，依民事訴訟法第395條立法理由所載：「……預防濫用假
執行以保護被告之利益」，可知該等規定乃為保護被告之利益而設，且原告須有濫用假執行制度情事，始應負民事訴訟法第395條第2項所定損害賠償責任。上訴人主張：假執行判決祇要一經二審廢棄，原告即應依民事訴訟法第395條第2項規定負損害賠償責任云云，核與本條立法意旨相違，尚難憑採。
㈢又按聲請法院為裁判，須具有解決紛爭之實益，倘依事實審
言詞辯論終結時之狀態，當事人原請求法院裁判之目的已經實現，其訴即係欠缺權利保護必要，而無再請求法院裁判之必要，且此權利保護必要之要件是否具備，為法院職權調查事項（最高法院106年度台抗字第1361號裁定意旨參照）。
又原告起訴時，雖已備權利保護要件，如於事實審言詞辯論終結時欠缺者，則應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決；縱因情事變更導致權利保護要件之欠缺者，亦然。（最高法院71年台上字3366號判決參照）。查，另案二審廢棄系爭假執行判決，係認「本件台哥大公司已經申請繳回部分C4頻段上下行各5MHz【即上行（1748.7至1753.7MHz）、下行（1843.7至1848.7MHz）】之頻率，並於105年9月28日停止使用該頻段頻率，剩餘之C4頻段頻率（即上下行各1.2MHz）頻寬使用權有效期間亦於106年6月30日屆期，自同年7月1日起即無使用C4頻率，與遠傳公司已於105年11月18日使用C4頻率」、「於本件言詞辯論終結之際，台哥大公司已經繳回部分C4頻段頻率，與自106年7月1日起無法使用其餘C4頻段之頻率，且遠傳公司復已使用C4頻段之頻率，自不得依系爭協議書約定，限制台哥大公司不得使用C1系爭頻段之頻率，致遠傳公司自106年7月1日起，無待法院裁判，已達成起訴所請求『台哥大公司應向通傳會申請繳回C4系爭頻段之頻率』、『不得以任何方式使用C4系爭頻段之頻率』及『於向通傳會申請繳回C4系爭頻段之頻率經通傳會核准前，台哥大公司不得以任何方式使用C1系爭頻段之頻率』等目的，即其此部分請求已欠缺權利保護之必要」（見另案二審判決第13頁至第14頁）。可知被上訴人於另案一審起訴時具備權利保護要件，嗣於另案二審事實審言詞辯論終結之際，因上訴人自身繳回部分頻段之頻率或其因通傳會核發期間屆滿而無法繼續使用爭執之頻段頻率，被上訴人因發生上揭情事變更而導致欠缺權利保護要件。
㈣上訴人雖謂：不論另案二審廢棄系爭假執行判決之理由究係
基於實體上之事由，抑或程序上之事由，系爭假執行判決一經廢棄，即成為不當執行，被上訴人即應負賠償義務。況另案二審廢棄系爭假執行判決理由，係以被上訴人欠缺權利保護要件，尚未就訴求債權(假執行債權)為判斷，並非認定該權利存在，而係逕行廢棄系爭假執行判決。被上訴人自不能免負民事訴訟法第395條第2項所定賠償義務云云。惟查，另案二審廢棄系爭假執行判決，係因被上訴人欠缺權利保護要件（即上訴人自身繳回部分頻段之頻率或其因通傳會核發期間屆滿而無法繼續使用爭執之頻段頻率），已如前述。又另案二審雖廢棄系爭假執行判決，然認「台哥大公司未於105年2月29日前繳回C4系爭頻段，又於遠傳公司103年12月5日申請繳回C1系爭頻段經通傳會核准後，即向通傳會申請指配該頻段，於104年5月8日就C1系爭頻段經核准換發4G特許執照，自104年5月8日起即開始使用…，即屬違反系爭協議書壹、二、㈠及㈣等約定」、「本件台哥大公司違反系爭協議書壹、二、㈠及㈣等約定，未依約繳回於2G業務使用之C4系爭頻段，復使用遠傳已經繳回之C1系爭頻段，致遠傳公司受有無法依約使用C4系爭頻段之損害」、「遠傳公司主張其於104年5月8日起至106年6月30日為止，因未取得依系爭協議書約定應可取得之C4系爭頻段使用權利，致其財產權因此受有損害，且與台哥大公司所為間具有因果關係，請求賠償…，即屬有據」（見另案二審判決第17頁、第20頁、第23頁）。可知另案二審認定上訴人未依系爭假執行判決履行期間（104年5月8日起至106年6月30日）使用C1、C4系爭頻段違約，仍應負損害賠償責任。而另案一審准許上訴人為免為假執行而提供反擔保之目的，係為擔保上訴人未依系爭假執行判決履行所造成被上訴人之損害。則系爭假執行判決雖經另案二審廢棄，然被上訴人並非當然構成不當執行。再者，另案二審於107年1月16日宣判，被上訴人於107年1月23日收受該判決（見本院卷二第392頁）之後，旋於同年2月13日向執行法院聲請撤回本件強制執行，業據調閱原法院105年度司執字第65121號執行卷查核無訛，並有民事撤回強制執行狀附卷存查（見本院卷二第555頁），堪認被上訴人並未濫用假執行制度。至上訴人雖謂被上訴人濫用假執行制度云云（見本院卷一第427頁），惟並未舉證證明，尚難憑採。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人給付8,281萬7,235元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國111年8月10日
民事第五庭
審判長法官賴劍毅
法官邱靜琪法官陳君鳳附表一（第二階段應繳回頻率）附表二（兩造標得4G服務頻率）編號1（上訴人應繳回，即C4系爭頻段）編號1（被上訴人標得，即C4頻段）上行1748.7MHz1754.9MHz上行1745MHz-1755MHz下行1843.7MHz1849.9MHz下行1840MHz-1850MHz編號2（被上訴人應繳回，即C1系爭頻段）編號2（上訴人標得，即C1頻段）上行1715.1MHz-1721.3MHz上行1710MHz-1725MHz下行1810.1MHz-1816.3MHz下行1805MHz-1820MHz正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月15日
書記官林桂玉