裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年抗字第88號刑事裁定
裁判日期：民國106年04月05日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度抗字第88號抗告人即受刑人 潘鑫鴻 （原名： 潘炫名 ）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106年2月24日裁定（106年度聲字第286號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨如附件，又原審於民國106年3月22日以裁定更正原本及其正本理由欄「第五段」倒數第三行附表編號1之罪所處有期徒刑「4月」之記載為「6月」部分，應為「第三段」，附此敘明。
二、抗告意旨略以：原審裁定就抗告人即受刑人（下稱抗告人）所犯數罪定應執行刑為有期徒刑2年4月，但就抗告人所犯如附表編號1之罪，究竟為4月或6月？有無因為誤載而影響定應執行刑？又抗告人就附表編號1之刑已執行完畢，如照原審所謂仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響其權益，自應於本次定應執行刑有期徒刑2年4月，先扣除已執行之有期徒刑6月，更換指揮書改為有期徒刑1年10月，否則即不利於抗告人，為此請求本院予以詳查云云。
三、經查：㈠原審第一次裁定因對抗告人如附表編號1施用毒品案件，經
國防部南部地方法院102年度訴字第250號判決判處有期徒刑6月確定部分，於理由欄誤載為4月，因而於106年3月22日裁定予以更正。依據原審第一次裁定理由欄記載，本件抗告人所犯三罪總和為有期徒刑4年（6月+1年9月+1年9月＝4年）；因後二罪前曾定應執行刑為有期徒刑2年，其內部界限拘束之刑度總和為有期徒刑2年6月（6月+2年）。以此而言，原審第一次裁定係以抗告人上述之正確刑度，而非以誤寫之有期徒刑4月為計算，並進而定應執行刑為有期徒刑2年4月，本院審查後確已給予抗告人有期徒刑2月之恤刑優惠，並未影響抗告人本件請求檢察官聲請定應執行刑之權利。抗告人為此提出抗告，尚有誤會。
㈡按法院定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力。依據
刑事訴訟法第458條規定，指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。查本件原審將抗告人所犯如附表所示3罪，定應執行刑為有期徒刑2年4月，抗告人先前已執行之有期徒刑6月本即應於日後之執行程序予以扣除。
然而，上開扣除以及指揮書之更換，自應於本件與科刑判決有同等效力之定應執行刑裁定確定後，始得為之，此乃本件裁定確定後之刑事執行問題。抗告人不察，未待本件裁定確定即主張應更換指揮書並扣除已執行之有期徒刑6月，提起抗告，顯無理由。
㈢綜上，抗告意旨以前述事由，指摘原裁定定應執行刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年4月5日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國106年4月5日
書記官洪慧敏附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定106年度聲字第286號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人潘鑫鴻（原名潘炫名）
男民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○○號現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（106年度執聲字第85號），本院裁定如下：
主文潘鑫鴻犯如附表所示參罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人潘鑫鴻（下稱受刑人）因犯毒品危害防制條例等罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決意旨可資參照）。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照）。
三、經查，受刑人所犯如附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決書各1份在卷可稽。又受刑人所犯如附表所示各罪，含得易科罰金及不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示3罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有受刑人聲請書1份附於臺灣高雄地方法院檢察署106年度執聲字第85號卷可參，茲檢察官聲請分別就附表所示各罪定其應執行之刑，本院審核認為正當。再者，依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即各不得重於附表編號1至
3所示之罪宣告刑總和（即有期徒刑4年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1與附表編號2、3所示，曾定應執行刑為有期徒刑2年之總和（即有期徒刑2年6月）。準此，受刑人所犯如附表所載之3罪，所處各如附表所示之刑，應定其應執行刑如主文所示。另受刑人所犯如附表編號1之罪所處有期徒刑4月部分，雖業已執行完畢，惟依前揭說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響其權益，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年2月24日
刑事第二庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國106年3月1日
書記官吳翊鈴附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│施用第二級毒品│販賣第二級毒品│販賣第二級毒品││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑6月，如易科│有期徒刑1年9月（原緩│有期徒刑1年9月（原緩│││罰金以新臺幣1仟元折│刑宣告經105年度撤緩│刑宣告經105年度撤緩│││算1日│字第7號撤銷於105年2│字第7號撤銷於105年2││││月1日確定）│月1日確定）││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│102年4月10日21時許│101年8月9日21時4分後│101年10月4日14時許││││某時許│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│國防部南部地方法院軍│高雄地檢101年度偵字│高雄地檢101年度偵字││年度案號│事檢察署102年度毒偵│第28410、29051、3190│第28410、29051、3190│││字第54號│6號│6號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│國防部南部地方法院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度訴字第250號│102年度訴字第580號│102年度訴字第580號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年10月31日│102年11月26日│102年11月26日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│南部軍院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度訴字第250號│102年度訴字第580號│102年度訴字第580號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年12月9日│103年1月8日│103年1月8日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│否│否││罰金之案件││││├────────┼──────────┼──────────┴──────────┤│備註│高雄地檢103年度執字│高雄地檢106年度執緝字第25號（編號2、3曾定│││第1663號（易科執行完│應執行刑有期徒刑2年，現入監執行中）│││畢）││└────────┴──────────┴─────────────────────┘