裁判字號：臺灣苗栗地方法院112年訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國112年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決112年度訴字第83號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告鄭平彬選任辯護人葉鈞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第351號），本院判決如下：
主文鄭平彬犯非法持有非制式空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式空氣槍(槍枝管制編號：0000000000）壹支沒收。
犯罪事實
一、鄭平彬知悉具殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，於民國111年3月14日前1、2年之某日，前往 林孟宏 經營、址設臺南市○區○○街0號益飛實業社，以新臺幣2萬3,800元之代價，購得原不具殺傷力之空氣槍1支，嗣於111年3月14日前1、2年之某日至111年3月14日6時10分許，知悉上開空氣槍已由真實姓名、年籍不詳之人，更改空氣槍之氣瓶座等零件，調整氣流流量後(尚無證據證明為鄭平彬改造或與之有犯意聯絡)，鄭平彬預見空氣槍因更換零件會變動殺傷力，仍基於縱空氣槍具有殺傷力，亦不違背其本意之不確定故意，將具殺傷力之非制式空氣槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案空氣槍）置於車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂防水層內而持有之。嗣於111年3月14日6時10分許，經警另案持本院核發之搜索票前往苗栗縣○○鎮○○路000巷0號、6號執行搜索時，當場在車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得本案空氣槍1支，始悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
一、證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告鄭平彬以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第91至92頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡至本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條
第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於111年3月14日前1、2年之某日，前往林孟宏經營之益飛實業社購買原不具殺傷力之空氣槍1支；嗣於111年3月14日6時10分許，為警持本院核發之搜索票在車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得被告所有之本案空氣槍1支等情，惟矢口否認有何非法持有具有殺傷力之空氣槍犯行，辯稱：我不知道本案空氣槍具有殺傷力，我是和 林子琦 、 王朝德 去林孟宏經營的益飛實業社買的，那是專門賣生存遊戲的空氣槍，購買時我還有問林孟宏是否合法，林孟宏說賣給我的空氣槍是合法的，當時林孟宏還有試射，他將塑膠彈丸放進空氣槍裡並朝軟墊試射6、7發，軟墊都沒事等語；辯護人則為被告辯護稱：本案空氣槍曾經通霄分局初步鑑驗未具殺傷力，且依據內政部警政署刑事警察局於112年6月2日函覆提及槍彈測速儀儀器量測具有誤差0.7公尺/秒，姑且不論刑事警察局用金屬彈丸測試是否合適，刑事警察局3次測試數據，分別為單位面積動能22.2、21.1、18.3焦耳/平方公尺，綜合此3次測試結果，亦是在上開誤差範圍內，足見本案空氣槍不具殺傷力等語。經查：
㈠被告固坦承有於111年3月14日前1、2年之某日，前往林孟宏
經營之益飛實業社購買原不具殺傷力之空氣槍1支，嗣於111年3月14日6時10分許，為警持本院核發之搜索票在車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得本案空氣槍1支等情，業據被告供承在卷(見本院卷第92頁)，並經證人林孟宏、林子琦、王朝德於本院審理證述明確(見本院卷第150、167、180至181頁)，復有本院111年度聲搜字第97號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽(見偵2736卷第97至109頁)，另有本案空氣槍1支扣案 可佐 ，是此部分事實，堪以認定。
㈡本案空氣槍具殺傷力：
⒈扣案之空氣槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果
略以：「送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），研判係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑17.034mm、質量7.171g）最大發射速度為119公尺/秒，計算其動能為50.7焦耳，換算其單位面積動能為22.2焦耳/平方公分」，有內政部警政署刑事警察局111年6月17日刑鑑字第1110035397號鑑定書、槍枝照片、槍彈鑑定方法說明等件在卷可佐（見偵2736卷第161至170頁）。該局復就本院之查詢函覆稱：「扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000），其測試3次數據如下，彈丸（直徑17.034mm、質量7.171g）發射速度分別為119、116、108公尺/秒，計算其動能分別為50.7、48.2、41.8焦耳，單位面積動能各為22.2、21.1、18.3焦耳/平方公分」，有該局112年6月2日刑鑑字第1120045755號函1份附卷可稽（見本院卷第119至120頁）。且上開鑑定書及函覆並說明關於殺傷力之相關數據：「㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」、「依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準」。據此，前揭測試，彈頭「最具威力」之發射速度為119公尺/秒，動能為50.7焦耳，單位面積動能為22.2焦耳/平方公尺；考量儀器量測誤差0.7公尺/秒，其發射速度為119±0.7(118.3-119.7)公尺/秒，動能為50.1-51.3焦耳，單位面積動能為22.0-22.5焦耳/平方公尺。參以刑法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性，極易導致生命身體之損害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯。是依前開鑑定測試結果，本案空氣槍發射彈丸經測試3次，其中既有1次換算其單位面積動能已達22.2焦耳/平方公分，已達足以穿入人體皮肉層之動能標準，即當認係具有殺傷力無訛。被告及辯護人以綜合本案空氣槍經3次以彈丸發射之單位面積動能，應在誤差值範圍內，不具殺傷力等語，非可採取。
⒉被告之辯護人雖辯護稱：刑事警察局以金屬彈丸測試是否合
適等語。然本案扣案之槍枝為空氣槍，係氣體動力式槍枝，並非一般使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之槍枝，就空氣槍而言，因所使用之彈丸並無底火，需藉由外來高壓氣體之推動使彈丸得以射出，則彈丸射擊之射速高低，除受使用之高壓氣體所產生推進力量大小不同之影響外，尚與所使用之彈丸重量輕重所造成之動能有關，是就空氣槍有無殺傷力之認定，固應以合適之彈丸、鋼瓶試射結果而為各別之認定。而本案射試鑑驗係裝填適用之小型高壓氣體鋼瓶及適合測試槍枝口徑之金屬彈丸後，在正常操作方式下為之，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可憑(見偵2736卷第161至170頁)。且依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，槍砲係以可發射金屬或子彈具有殺傷力為認定條件，故內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定流程係配合上述法條規定，以發射金屬材質之彈丸為測試標的，並無違誤。況槍枝殺傷力之認定應採客觀標準以認定之，非隨使用之子彈而異其有無殺傷力之認定，持有人主觀上欲以何種彈丸裝填射擊，當與該槍枝客觀上是否具有殺傷力無涉，倘該槍枝使用適用之彈丸射擊即足以穿入人體皮肉層，而對人體具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍枝。是辯護人上開辯護，實有誤會。
⒊至被告之辯護人雖又辯護稱：本案空氣槍曾經通霄分局初步
鑑驗未具殺傷力等語。然空氣槍動能初步鑑驗僅係查緝人員初步以簡易方式、設備研判、測試槍枝發射彈丸之單位面積動能範圍，其準確度遠低於內政部警政署刑事警察局依試射法、性能檢驗法及動能測試法鑑定之結果，故仍應以試射法、性能檢驗法及動能測試法之鑑定結果為準，無法逕以初步鑑驗作為本案空氣槍是否具殺傷力之依據，辯護人此部分所辯，仍無可採。
㈢被告復辯稱本案空氣槍係於111年3月14日前1、2年之某日，
向林孟宏購買，來源合法等語。然證人林孟宏於本院審理時具結證稱：我經營的益飛實業社主要營業項目為防身器材的批發零售，空氣槍部分只有賣鎮暴槍，鎮暴槍的來源是悍馬實業有限公司生產的，我們從悍馬實業有限公司買來後，會先做規格調整，以符合公開販售的規格，調整到15至16焦耳；本案空氣槍確實是我們公司銷售的款式，被告大約2年前來跟我買過空氣槍，型號是SMG的快速反應版，它應該落在13至14焦耳，被告進來店裡就說要買這1支，然後組裝好、測試完沒問題就付款帶走，當天被告還有另外帶2人到場；當天測試的方式是現場裝填標準測試3公克的子彈，標準測試的話是抓1個彈匣8顆，我們現場有測速器，打開測速器測第1顆到第8顆，然後最強的部份不可以超過135公尺/秒；我們在產品剛出廠時也會用鋁合金的彈丸做測試，以確保每一種材質裝進去都不會超過規格標準；跟本案空氣槍同樣規格的產品，我們批發出去全臺灣有13家零售店有賣，都是由我們統一控管貨源；我從業12年了，從來沒有因為店裡販售槍枝而到司法機關作證，如果是同口徑的空氣槍，1年內我們大概可以賣到150支至200支，不同口徑的加起來的話大約是200多支等語（見本院卷第147至161頁）。且證人林子琦、王朝德於本院審理時亦均具結證稱：有於1、2年前跟被告一同前往臺南向林孟宏購買空氣槍1支，當時確實有試射過才購買等語(見本院卷第166至169、181至184頁)。又輔以證人林孟宏為具一定規模之店家，專賣及維修鎮暴槍等，有Line截圖、店面照片等件存卷為證(見偵351卷第31至37頁)，且販售空氣槍若單位面積動能超過法定標準，恐受有槍砲彈藥刀械管制條例之刑責，則證人林孟宏對於所販賣之槍枝是否具有殺傷力，自當更加謹慎為之，不至公然違法販賣具有殺傷力之空氣槍。基上可知，被告當時購買之空氣槍，經益飛實業社於買入及出售時均經測試，均合於標準，應為不具有殺傷力之空氣槍甚明。
㈣另證人林孟宏於審理時亦具結證述：(經提示本案空氣槍）扣
案之空氣槍與我出售予被告之空氣槍已經不同，扣案之空氣槍沒有保固標籤，然後圓蓋部分，中間的止付長度很明顯跟我們出廠不太一樣，如果依我們原廠規範，凸那麼多的情況下應該不能發射，但是在這個情況下還可以打到函文上的威力，很明顯不是我們公司出廠的規範，還有後面的氣瓶座，氣瓶座裡面有調壓結構，功用就是調整進來的氣流流量，改造後可以讓它氣流進來更大，發射力量更強，應該是有遭到變造過，跟我們出廠時的樣子不太一樣等語（見本院卷第155至156頁），復有本案空氣槍照片等件存卷可佐(見偵2736卷第167至168頁)，足見本案空氣槍之氣瓶座及圓蓋止付部分均與林孟宏原出售予被告時不同，顯屬經他人改造過，而本案空氣槍亦因更改氣瓶座及圓蓋止付等零件，始為具有殺傷力之空氣槍。
㈤刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確
定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。再本諸於刑法之規範目的在於法益保護，若行為人已預見其行為將導致法益侵害事實發生之可能性，即應避免，不應輕易為之，從而若行為人主觀上已預見其行為將導致法益侵害發生之可能性，猶率爾為之，則行為人所為自屬不違背其本意，而為不確定故意。被告自承：本案空氣槍我有試射過；本案空氣槍買回來後1、2個月，因為套環會漏氣，我有拿去給林孟宏修理，修理完後我有拿去試射，但仍無法獵捕到綠鬣蜥，因為子彈會偏，很難瞄；它的氣瓶會漏氣的，第1發可以打，第2發就不太能打等語（見偵2736卷第45頁、本院卷第193至195頁），可知被告具有試射經驗，亦知悉槍枝威力係隨使用之高壓氣體所產生推進力量大小不同而有影響。而被告於購買空氣槍不久後，即因空氣槍威力不如預期，遂前往店家維修，而有欲提升空氣槍威力之舉措，且被告亦稱該空氣槍經維修後仍無法獵捕到綠鬣蜥，由此堪認應係被告再次前往店家維修空氣槍後，仍無法提升空氣槍威力，遂由真實姓名、年籍不詳之人，更改空氣槍之氣瓶座及圓蓋止付等零件，以增加槍枝之動能，提升槍枝殺傷力，則被告對於空氣槍更改氣瓶座及圓蓋止付等零件後具有殺傷力乙情應可預見，且亦抱持不論該空氣槍是否具有殺傷力均執意持有之意思。又被告於警詢時稱：本案空氣槍是我在狩獵綠鬣蜥使用的，我有拿去狩獵綠鬣蜥，我在臺南地區，協助捕獵綠鬣蜥，清除外來種工作，是把綠鬣蜥打暈，之後綁起來交給地方消防局處理等語（見偵2736卷第41、45頁），則依被告上開供述，本案空氣槍既係為獵捕皮質堅硬之綠鬣蜥，則其主觀上應可預見本案空氣槍經更改氣瓶座及圓蓋止付等零件後，對於綠鬣蜥具有相當攻擊性、殺傷力，否則即無可能達到獵捕之目的。且本案空氣槍係在車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂防水層內起獲，有職務報告、現場照片等件存卷可參（見本院卷第109至113頁），顯見被告不欲外人知悉其持有本案空氣槍之心態，若非自知所藏放之本案空氣槍，可能具有殺傷力而屬違禁物，當不至藏放在如此隱密不易為他人發覺之處所，益徵被告具有非法持有具殺傷力之空氣槍之不確定故意。是以，被告及其辯護人辯以主觀上無認識本案空氣槍有殺傷力等語，顯係卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。至辯護人
聲請將本案空氣槍與原廠空氣槍送鑑定比對，以證明本案空氣槍是否經改造乙節（見本院卷第192頁），惟此部分業經證人林孟宏證述在卷(見本院卷第155至156頁)，且被告所為犯行業臻明確，已如前述，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，上開證據調查之聲請即無必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有非制式空氣槍罪。又本案被告自111年3月14日前1、2年之某日至111年3月14日6時10分許為警查獲時止之期間，持有本案空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應論以單純一罪。㈡犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空
氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。查被告固未經許可非法持有具殺傷力之本案空氣槍1支，然扣案空氣槍之單位面積動能為22.2焦耳/平方公分，僅略高於單位面積動能20焦耳/平方公分之殺傷力判斷標準，與一般以火藥為發射動力之槍枝相較，本案空氣槍所具之殺傷力顯然尚低，如不分情節輕重，將之與同條項以火藥為發射動力可發射子彈之具殺傷力槍枝罪，同處3年以上有期徒刑之處斷刑，罪責與處罰顯然不相對應，堪認被告持有本案空氣槍之行為，與一般擁有更具威力之以火藥為發射動力槍枝之可責程度仍屬有別；且被告前無任何槍砲彈藥刀械管制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，復查無證據顯示被告非法持有本案空氣槍意在犯罪，或實際從事其他非法行為，足認被告與一般擁槍自重之徒尚屬有別，故本院認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，予以減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知空氣槍屬危險物品，未經主管機關許可不得
擅自持有，仍無視法令而非法持有之，足見其守法觀念淡薄，且對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告持有本案空氣槍之殺傷力程度，依現有證據無從證明被告持以犯罪而造成實害，其持有之槍枝種類、數量、期間，並參酌被告犯罪後否認犯行之態度（此乃被告防禦權之行使，本院並未因此加重其刑，惟無從據此從輕量刑）；兼衡其前無任何槍砲彈藥刀械管制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；暨被告自陳高中肄業之智識程度、現從事木工裝潢，家中尚有父母及3個小孩須扶養之家庭生活經濟狀況(見本院卷第198頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期相當。
四、沒收部分：扣案之本案空氣槍1支具有殺傷力，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。中華民國112年9月19日
刑事第四庭審判長法官魏宏安
法官朱俊瑋法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國112年9月19日附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。