裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第439號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳鎮有指定辯護人黃正彥律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第138號、109年度偵字第3070號），本院判決如下：
主文吳鎮有犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表「沒收」欄內所示之物，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
吳鎮有基於非法持有具殺傷力槍、彈之犯意，未經許可，於民國108年7、8月間某日時，在其承租之臺南市新市區大洲11之1號C5室，向綽號「意麵」之不詳姓名成年男子，以新臺幣7、8萬元價格，購得如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1支、編號2所示子彈17顆（其中具殺傷力子彈16顆）及複進簧10支（非屬槍砲主要組成零件）後，即非法持有上開具殺傷力之槍、彈，並將之藏放在上址租屋處。嗣臺南市政府警察局白河分局員警偵辦毒品另案，於108年10月3日持本院核發之搜索票會同上址房東 許明緒 對C5、C6室執行搜索，在吳鎮有承租之C5室當場查獲如附表所示槍、彈及複進簧10支，而悉上情。
二、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列具傳聞性質之供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第195至196頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又以下引用不具傳聞性質之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告吳鎮有於警詢及偵審時坦承不諱（見偵卷第40、72頁、本院卷第149、195、222、225至22
6頁），核與證人即房東許明緒、搜索時在場之B5室承租人 王元亨 於警詢證述之情節相符（警卷第1至7頁），並有許明緒出具之同意執行搜索書、本院108年聲搜字1014號南院刑搜字第3064號搜索票、臺南市政府警察局白河分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件、搜索錄影截圖8張、扣案槍彈照片2張附卷可稽（警卷第11至33頁）。又扣案如附表所示之物經送鑑定結果，附表編號1所示改造槍枝及編號2所示子彈中之16顆子彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年10月18日刑鑑字第1088001741號鑑定書在卷足憑（警卷第43至45頁），足見被告所持有之附表所示槍、彈確係具殺傷力之槍彈無訛。綜上證據，足以補強證明被告上開任意性自白之真實性，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第
4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是被告所犯本件「未經許可持有改造手槍（非制式手槍）」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本件被告非法持有之具殺傷力子彈固有數個，仍應論以單純一罪。又被告同時同地取得上揭槍、彈而持有，係以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之（修正前）非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告前因毒品、藥事法案件，經法院分別判處徒刑並裁定應
執行有期徒刑2年6月確定，入監執行後，於103年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣於105年1月28日假釋期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第175至176、179至180頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108年2月22日）起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第33
8、976、1491、2268、2828、3951、4237號判決意旨同此見解）。審酌被告前已因故意犯毒品、藥事法等罪遭判刑執行，卻未能謹慎守法，於執畢後五年以內故意再犯本案對社會治安危害甚大之非法持有槍、彈罪，對於刑罰之反應力顯然薄弱，需延長其矯正期間，方能使其心生警惕，不再犯罪，並兼顧社會防衛之效果，認依刑法第47條第1項規定，予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事，故被告所犯本案應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
㈣爰審酌被告明知槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件均屬管制
物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，不思遠離此等危害社會之物，竟仍持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，嚴重危害社會治安，犯罪之動機、目的均屬不佳，應予非難；且被告持有之子彈數量不少，對社會之危害性甚大，行為殊屬不該，實不宜輕縱；惟念被告犯後坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、尚查無以該槍、彈從事犯罪造成實際危害之事證，暨其構成上開累犯以外之其他前科素行、陳明之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第226頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收之說明按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案被告非法持有之附表編號1所示具殺傷力之改造槍枝1支，鑑定後尚餘之附表編號2之「沒收」欄內所示具殺傷力子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於附表編號2所示經採樣試射之具殺傷力子彈，於鑑驗時試射擊發，已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物；又附表編號2所示扣案子彈中之1顆子彈，經鑑定結果，認不具殺傷力；另警方扣得之複進簧10支，經本院函詢內政部結果，非屬公告之槍砲主要組成零件（見本院卷第59頁內政部109年4月23日內授警字第1090870997號函），均無法認定屬違禁物，復查無證據證明與本案犯罪具關聯性，自無庸諭知沒收。
六、適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第40條第1項。
本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官陳擁文、洪欣昇到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林岳葳法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國109年9月25日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬────────┐│編號│扣押物品名、數量│鑑定結果│沒收│├──┼────────┼─────────┼────────┤│1│改造手槍1支（含│認係改造手槍，由仿│改造手槍1支（槍│││彈匣1個，槍枝管│半自動手槍製造之槍│枝管制編號110301│││制編號0000000000│枝，換裝土造金屬槍│5280，含彈匣1個│││）│管而成，擊發功能正│）沒收。││││常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力│││││。││├──┼────────┼─────────┼────────┤│2│子彈17顆│㈠11顆，認均係非制│左揭㈠所示試射用││││式子彈，由金屬彈│罄以外之非制式子││││殼組合直徑約8.9m│彈7顆，及左揭㈡││││m金屬彈頭而成，│所示試射用罄以外││││採樣4顆試射，3│之非制式子彈4顆││││顆均可擊發，認具│，均沒收。││││殺傷力；1顆雖可│││││擊發，惟發射動不│││││足，認不具殺傷力│││││。│││││㈡6顆，認均係非制│││││式子彈，由口徑9m│││││m制式空包彈組合│││││直徑約8.9mm金屬│││││彈頭而成，採樣2│││││顆試射，均可擊發│││││，認具殺傷力。││└──┴────────┴─────────┴────────┘