裁判字號：最高法院85年台上字第2172號刑事判決
裁判日期：民國85年05月03日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二一七二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年九月十四日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第三○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第四四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十一年十月間起，連續在台南縣新營市○○路寒舍茶藝館及香雞城等處，非法販賣安非他命多次，嗣於八十二年三月十九日下午五時許，為警在上開香雞城前查獲等情，經調查證據結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣安非他命之犯行，自應以販賣者與購買者就買賣安非他命之內容有所意思表示時，即認為已著手於販賣之行為。查同案被告 李文毅 在警訊中供稱：我自八十一年十月份認識甲○○時，就知道他在販賣安非他命，八十二年三月十九日下午四時，他以呼叫器聯絡我至他住處，並稱五時許有人欲買四小包安非他命，要我載他至香雞城前，再由我至台南縣政府前公用電話亭接應購買人，後來購買的人出現拿了三千元給他，他宣稱安非他命不在身上，囑我和買的人在該處等候，他卻乘機跑掉（見警卷第
一、二頁），與證人即台南縣警察局刑警隊偵查員 侯榮坤 、 白玉銘 在第一審及原審證稱：因由線民處知悉甲○○有販賣安非他命，所以假裝要買安非他命，以電話聯絡他，白玉銘和他們先約在縣政府，再由李文毅載我們到香雞城，李文毅說貨不在他那裡，在甲○○那裡，甲○○在香雞城等我們，到香雞城時甲○○和白玉銘接洽，白玉銘拿三千元給甲○○，因甲○○感覺懷疑，所以拿了錢就騎機車跑掉等語大致相符（見第一審緝字卷第卅七、卅八頁，原審更㈡卷第卅二、卅三頁），所供如若屬實，則被告於得知喬裝購買者之警員之電話，隨即通知李文毅，並告知有人欲買安非他命，要求李文毅幫忙至約定地點接應購買者，顯見被告已有販賣安非他命之決意，且於約定地點又收受白玉銘交付之買賣安非他命價款，被告之行為應已著手於犯罪行為之實施，雖被告嗣因懷疑購買者係警員喬裝而逃逸，致未交付安非他命，其行為仍應成立販賣安非他命未遂罪，本院前次判決發回意旨已予指明，原判決仍認被告之行為不成立犯罪，自有適用法則不當之違法。㈡被告因吸食安非他命並轉讓安非他命與李文毅吸食之事實，業經第一審判處罪刑確定，足證被告持有安非他命之事實，且著手實施販賣行為，以行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為即屬之，本件被告已著手實施販賣安非他命之行為，縱着手實施販賣當時未持有安非他命，仍應成立犯罪。原判決竟謂無證據足以證明被告當時已有因其他原因而持有安非他命之事實，難認與販賣安非他命未遂之構成要件相當云云，諭知被告無罪，亦與論理法則有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年五月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月十日