裁判字號：最高法院85年台非字第111號刑事判決
裁判日期：民國85年05月03日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一一一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年五月十日終審確定判決（八十三年度上訴字第三七○○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第一○六八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料（參照刑事訴訟法第一百五十四條、最高法院四十年台上字第八十六號、五十三年台上字第二七五○號判例）。卷查被告甲○○於一審法院審理時供稱，其尿液經警方送驗結果，發現呈嗎啡之陽性反應，係服用明舒非林感冒糖漿所致，目前市售之感冒糖漿，包括明舒非林、國安感冒藥、瑞士咳星等因含有可待因之成分。而依醫學報告，服用可待因藥物者，固可自其尿中檢出嗎啡之陽性反應，然如其檢驗係採用Toxi-Lab硝酸銀方法時，依國外相關研究文獻報告，服用正常劑量之可待因於二十四小時內所代謝於尿液中排出之自由態嗎啡含量均低於上述方法之最低檢出量，即不致呈嗎啡陽性反應。原審法院以行政院衛生署藥物食品檢驗局八十二年八月十七日藥檢壹字第八二一七八號、八十四年元月十四日藥檢壹字第八三二一四一九號函為認定被告施用毒品之依據。惟查該二函均分別說明「服用可待因後代謝之微量嗎啡是否於尿液中呈嗎啡陽性反應，與其服用量、服用頻率、尿液之採集時間及採用量等有關」，及「唯（惟）因藥物於人體之代謝速率因人而異……」各等語，原審法院將該二函斷章取義，以為論罪科刑之基礎，即有未洽。又依國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）（八三）校附醫秘字第三六○九號函之說明二、⑵「嗎啡部分：可待因(Codei
ne)進入體內後，有少量會被代謝成嗎啡，從尿液中排出，因此，使用任何含有可待因之藥物或飲料（一般市面上所售之感冒藥也常含有此一成分，作為止咳用），只要用量夠多，確實可以從尿液中測得嗎啡之成分」。足證被告為警查獲時所採之尿液呈嗎啡之陽性反應，可能係施用毒品所致，亦有可能係服用明舒非林感冒糖漿所致。惟因該檢體業經檢驗機關於訴訟程序終結前逕予銷毀，無從進行確認檢體，此外復查無其他足可證明該被告犯有施用毒品罪之積極證據。詎原審法院對被告有利亦即於判決有影響之前開兩函之部分說明未予論述不採之理由，顯屬判決不載理由及所載理由矛盾之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令，苟依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義，因非常上訴審除關於訴訟程序及得職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查。而證據證明力如何，由事實審法院自由判斷之，苟其判斷不違背經驗法則、或論理法則，尚不容任意指為違法。查本件原判決理由內已敍明被告於警訊、偵查中並無曾於案發前服用感冒藥物情事，雖於初審中有所供述，但先謂服用「國安感冒藥」、「瑞士咳星」、嗣又改稱服用「明舒非林」，先後供述矛盾不符，已難予以採信。且依行政院衛生署藥物食品檢驗局函載明「依醫學報告，服用可待因藥物，固可自尿液中檢出嗎啡之陽性反應，然如其檢驗係採用TOXI-LAB硝酸銀方法時，依國外相關研究文獻報告，服用正常劑量之可待因於二十四小時內所代謝於尿液中排出之自由態嗎啡含量均低於最低檢出量，不致呈嗎啡陽性反應」等語，而被告之尿液經彰化縣衛生局以上開硝酸銀法檢驗結果呈嗎啡陽性反應，前開台大醫院函以使用任何含有可待因之藥物或飲料，只要用量夠多，即可自尿液中測出嗎啡之成分，但並無被告於案發前服用多量之含有可待因藥物之證據，抑且被告於警訊中曾供述「因夜間無聊外出訪友」，其於警訊、偵查中亦未曾有服用含有可待因藥物之供述，嗣於初審審理中始作此主張，而其主張又前後矛盾，既無確實證據足資證明被告於案發前確曾服用多量含有可待因之藥物，則行政院衛生署藥物食品檢驗局及台大醫院函，均不足作為被告之有利認定，已詳加說明其理由，尚難遽指其有判決不備理由之違法。況且原有檢體，業經檢察機關於訴訟程序終結前逕予銷毀，無從進行確認檢體。則法律審之非常上訴審，既不能以調查此項確認檢體之事實存在為前提之事實，踐行調查。是原判決之適用法律有無違法，殊屬無憑判斷。非常上訴意旨指摘原判決違法，不無誤會，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年五月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月八日