裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第707號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第707號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第951號）及移送併案（臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第382號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5908號裁定送觀察、勒戒後，於89年10月26日認無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第6569號不起訴處分確定；㈡於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第5856號判決判處有期徒刑3月確定，於95年8月16日易科罰金執行完畢（構成累犯）；㈢於95年間，又因三犯施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6304號判決判處有期徒刑4月確定，現送監執行中（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之包括犯意，於95年12月10日21時許、95年12月21日上午某時許，在其位於臺北縣新莊市○○街○○巷7之1號2樓之住處、桃園縣中壢市某處，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，密接施用第二級毒品甲基安非他命2次；嗣先於95年12月11日13時20分許，因竊盜案件為警查獲，採集其尿液送驗；又於95年12月21日23時50分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷內之工地為警查獲，並扣得甲○○所有而供其施用第二級毒品所用之吸食器1組，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M
S氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命類藥物陽性反應（甲基安非他命之濃度遠高於安非他命）之情，有該公司95年12月21日、96年2月16日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，此外，並有查獲照片2張存卷可佐及被告所有而供其施用第二級毒品所用之吸食器1組扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實一之㈠至㈢所示之觀察、勒戒執行完畢、於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯、三犯施用毒品，經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯及三犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又四犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後五犯本案施用第二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用第二級毒甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，就第二級毒品部分，經檢驗所呈甲基安非他命濃度遠高於安非他命之情（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會，應予更正。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第
141頁以下，亦採相同之見解）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。查被告有如事實欄所述之因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，又經法院判處罪刑2次，因而四犯本案施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，依此觀之，足認被告確已染上施用毒品之毒癮無疑。再參以被告先後2次為警查獲施用第二級毒品之時、地，均甚為密接，益徵其係基於施用第二級毒品之包括犯意，於密接之時、地，反覆而持續施用第二級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯之包括一罪。再被告於95年12月21日，施用第二級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，然與起訴部分有如前述包括一罪之實質上一罪關係，復經檢察官移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第382號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告有如事實欄一之㈡所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經本院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之吸食器1組係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國96年5月10日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。