臺灣高雄地方法院100年度訴字第629號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第629號刑事判決

裁判日期：民國101年04月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第629號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉上安指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29527、35453號），本院判決如下：
主文劉上安施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（均含包裝袋，驗餘淨重合計拾柒點陸肆公克）均沒收銷燬之，扣案之勺子叁支、電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（均含包裝袋，驗餘淨重合計拾貳點玖伍伍公克）均沒收銷燬之，扣案之勺子叁支、電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包、甲基安非他命吸食器貳組均沒收之；又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000，門號：0000000000號）沒收之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋，驗餘淨重壹點柒貳公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（均含包裝袋，驗餘淨重合計拾柒點陸肆公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（均含包裝袋，驗餘淨重合計拾貳點玖伍伍公克）、大麻壹包（含包裝袋，驗餘淨重壹點柒貳公克）均沒收銷燬之，扣案之勺子叁支、電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包、甲基安非他命吸食器貳組、行動電話壹支（序號：000000000000000，門號：0000000000號）均沒收之。
事實
一、劉上安前於民國89年間因施用毒品案件送強制戒治，經裁定停止戒治並交付保護管束，於89年5月4日期滿，視為強制戒治執行完畢，經檢察官以89年度戒毒偵字第577號為不起訴處分確定，於90年間又因施用毒品案件送強制戒治，經裁定停止戒治交付保護管束，於92年9月25日期滿，視為強制戒治執行完畢，並經本院以91年度訴字第4742號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，嗣於92年間再因施用及持有毒品案件，經本院以97年度審易字第1198號判處應執行有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定， 上開 徒刑接續執行，於98年6月3日假釋出監並交付保護管束，於98年10月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，未經許可不得施用，先於99年9月8日6時前之某時，向綽號「 小支 」之 夏聖傑 （夏聖傑涉案部分另行偵辦）購得數量不詳之海洛因、甲基安非他命後，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於99年9月8日6時許，在高雄市○○○路○○○號7樓之2住處，先將海洛因摻入香菸內，以點火吸食之方式施用海洛因1次，待施用完畢後，隨於同地將甲基安非他命放入玻璃球內，下以火燒烤，再吸食霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。
二、劉上安明知海洛因未經許可不得販賣，基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於99年8月30日14時許，接獲友人 潘美琴 以0000000000號行動電話與其持有之0000000000號行動電話聯絡，相約至址設高雄市○○區○○○路○○號之高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱國際商工）門口交易海洛因，劉上安依約至國際商工與潘美琴碰面，並以新臺幣（下同）1,00
0元之價格販賣數量不詳之海洛因1包給潘美琴，因潘美琴因身無現金，未同時付款予劉上安。
三、劉上安另基於轉讓第一級毒品之犯意，於99年9月8日中午，在其上開住處，先將數量不詳之海洛因放入香菸內，無償提供該支香菸供友人 梁瓊文 以點火抽煙之方式吸食海洛因（梁瓊文施用毒品部分另案偵辦）。
四、劉上安為供己施用，另基於持有第二級毒品之犯意，於99年
9月8日14時前之某時，向不詳人士取得第二級毒品大麻乙包，並將該包大麻置其上開住處。嗣經警方於99年9月8日14時許，持本院核發之搜索票至劉上安上開住處，見潘美琴至該處欲上樓尋劉上安償付上開於99年8月30日購買海洛因所欠1,000元之際，上前攔查，因而查獲劉上安上開販毒事宜，警方隨即搜索劉上安上開住處，並在同址逮捕甫施用海洛因完畢之梁瓊文，續而查得上開無償提供梁瓊文海洛因事宜，並扣得劉上安所有、施用所餘之海洛因20包（驗餘淨重共計17.64公克）及甲基安非他命7包（驗餘淨重共計12.955公克）及另行持有之大麻1包（驗餘淨重1.72公克），供吸食及預備包裝海洛因、甲基安非他命所用之勺子3支、電子磅秤2臺、甲基安非他命吸食器2組、夾鏈袋1包，以及聯絡上開販毒事宜所用之0000000000號行動電話1支，始悉上情。
五、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人潘美琴警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人潘美琴於警詢筆錄之陳述，為被告劉上安以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告之辯護人爭執上開筆錄之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，潘美琴之警詢筆錄對被告無證據能力。
二、證人潘美琴偵訊筆錄之證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件潘美琴於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟其於偵訊時業經具結，於本院審理時並經被告、辯護人交互詰問，保障其對質詰問之權利，本院審酌該言詞陳述係由潘美琴出於自由意識而陳述應均無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告於本院審理程序時對於證人梁瓊文於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示不爭執證據能力（見本院審訴卷第36頁，本院訴卷第30頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分㈠就犯罪事實欄一、三、四部分
訊據被告對於上揭犯罪事實欄一、三、四所載犯罪事實均坦白承認（見本院訴卷第179至181頁），就犯罪事實欄一之部分，有高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊七分隊就被告部分之偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊（下稱尿液採證代碼對照表冊）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）就被告部分之濫用藥物尿液檢驗報告（見偵二卷第39、40頁）可證，另扣案之20包白色粉塊送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計17.64公克），另7包白色晶體均含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計12.955公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月5日調科壹字第09923022
330號鑑定書（見偵一卷第60頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月2日檢驗報告各乙份附卷可查（見偵一卷第77至84頁），就犯罪事實欄三之部分，核與證人梁瓊文之證述相符（見警二卷第14頁背面、第15頁，見偵一卷第28頁），並有梁瓊文部分之凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表冊（見偵一卷第93、94頁）可佐，就犯罪事實四之部分，扣案之大麻經送鑑定結果，含有大麻成分，驗餘淨重1.72公克，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見偵一卷第60頁），足認被告之任意性自白與事證相符，堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡就犯罪事實欄二部分
訊據被告否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我持用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等4支行動電話，潘美琴於99年8月30日撥打其中0000000000號行動電話跟我聯絡，表示人不舒服，在電話中央求我請她施用海洛因，我答應後，於當日下午到約定的地點國際商工與她碰面，友人 陳玉芳 也有陪同潘美琴過來，我便用1包塑膠袋裝著一點點海洛因免費提供給潘美琴，沒有約定事後要再付1,
000元，另外陳玉芳在99年9月8日遭查獲1、2個星期前某日，曾邀我跟潘美琴一同去逛高雄市○○路上的小北百貨，潘美琴要買東西錢不夠，所以跟我借幾百元，她在99年9月8日來找我是要還在小北百貨所借的欠款，不是付買海洛因的錢；先前之所以承認販賣海洛因，是因為警察拿潘美琴警詢筆錄給我看，並表示如果我否認潘美琴所說向我買的事情，無法減刑，我才配合承認云云。經查：
⒈被告於99年8月30日14時許，以持用之0000000000號行動電
話與潘美琴0000000000號行動電話聯繫後，相約至國際商工碰面，被告並以1,000元之價格販賣數量不詳之海洛因1包給潘美琴，當場並未收款等情，經其於警、偵及本院準備程序時自白：我使用4個行動電話門號，其中1支為0000000000，潘美琴在99年9月8日約1個星期前，用0000000000號行動電話撥打上開門號，說要跟我見面，之後我跟她在相約的國際商工對面路邊碰面，她說毒癮發作很難過，要我向購買沒有錢，我便拿1包海洛因給她，潘美琴在99年9月8日到我住處是要拿購買該包毒品的1,000元給我等語（見警二卷第6、7頁，見偵一卷第26頁，見本院審訴卷第35頁），核與潘美琴於偵查時證稱：我在8月底以0000000000號行動電話跟被告持用之0000000000號行動電話聯絡，向被告說要去找他，他便知我是要買海洛因，當日我在國際商工門口對面向被告買1,000元海洛因，我在99年9月8日14時許到被告住處，身上所帶現金其中1,000元是要還他該次購毒未付的1,000元等語（見偵一卷第31頁背面、第32頁）相符，參以被告、潘美琴於99年8月30日14時31分確有以上開行動電話門號通話，通話內容係商議2人至某一地點會面乙情，復有通聯譯文乙份附卷可查（見偵一卷第121頁），此外，潘美琴於99年9月8日於被告住處外遭警盤查時，攜有千元紙鈔乙情，並有扣案之千元紙鈔2紙翻攝照片乙張可佐（見偵一卷第125頁），被告上揭自白當可採認，足見被告確於99年8月30日14時許在國際商工對面處，以1,000元之價格販賣數量不詳之海洛因乙包給潘美琴，潘美琴因身無現金，並未同時付款予被告無疑。
⒉潘美琴嗣於100年11月30日本院審理時雖改口否認偵查所述
情節，附和被告無償提供海洛因及一同至小北百貨購物因而欠款之辯詞，證稱：我於99年8月30日下午因心情不好，所以打被告一支092幾開頭的電話跟被告聯絡，相約在國際商工碰面聊天，但電話中沒有提到請吃海洛因的事情，我從我家出發，到國際商工後才要求被告請我施用海洛因，被告拿
1個香菸盒給我，內裝有1支摻有海洛因的香菸，我當場沒有抽，後來又覺得不要抽比較好，所以連香菸盒一起丟棄，另外我先前在高雄市鳳山區某一小北百貨購物時恰好碰到被告，因買日用品錢不夠，所以被告借我1,500元去付帳，99年9月8日去被告住處目的就是要還被告在小北百貨所借的錢，在被告住處外遭警盤查逮捕時，我身上帶1萬多元，警察看到皮包外面另放有3,000元，我解釋是要還欠被告的借款，但警察一直要求我須配合表示是買毒品的錢，否則將我扣留到第2天，我嚇到才在警詢時表示在國際商工是以1,00
0元向被告購買海洛因，身上所帶現金其中1,000元是要還他該次購毒未付的1,000元，嗣後檢察官訊問時，顧及警詢時已配合證述向被告買毒品，想說不能講不一樣的話，所以才又證述向被告買海洛因等語（見本院訴卷第48、49、51、
52、53、57頁），然經本院勘驗潘美琴99年9月8日警詢時之錄影畫面結果，警方以1問1答方式詢問潘美琴，內容略以：「（警：妳去那邊（被告住處外）作什麼？）潘：要還錢」、「（警：要還多少錢？）潘：一千」、「（警：妳為什麼要還 華哥 錢？）潘：之前欠他的，欠他要還他錢，一個禮拜前」、「（警：欠什麼東西）潘：欠買東西的」、「（警：妳跟他買什麼東西？海洛因嗎？）潘美琴點頭」、「（警：一個禮拜前妳有向他拿，因為一個禮拜前有向華哥買毒品海洛因沒有給他錢，是不是?）潘：有啦」、「（警：妳今天是怎麼跟他聯繫的?妳用行動電話，妳的行動電話幾號？）潘：0000000000」、「（警：撥打華哥的行動電話，他的行動電話幾號?）潘：不知道，我是看...」、「（警拿手機給潘美琴查看）潘：這支啊!0000000000」、「（警：
043啦，0000000000，對不對）潘：對。」、「（警：妳總共跟華哥買過幾次）潘：二次」、「（警：第一次的時間、地點）潘：就在三多路那邊，差不多月底吧，約在國際那邊」、「（警：華哥親自交給妳的）潘：嘿啊」、「（警：國際商工對面的超商，是不是）潘：對面，對面那裡有好幾間店」、「（警：妳筆錄中所稱之華哥，這次是否有被警方抓到，是不是我們抓到的那個？）潘：對」、「（警：我跟妳說妳講的華哥名字叫做劉上安，妳這次所說的筆錄有沒有實在）潘：有」、「（警：是不是妳自由意識下所作的陳述，就是照妳的意思說的）潘：對」，有本院100年12月14日勘驗筆錄可查（見本院訴卷第74、75、77、78、79頁），潘美琴於詢答間均自行供述購毒過程，未見警方要求潘美琴必須供述向被告購買海洛因。
⒊此外，本院勘驗該次錄影內容，潘美琴於警詢之初先表明自
己前無任何前科（見本院訴卷第73頁），嗣於過程中復問及自己情形要判多久，警察告知不會判刑僅須勒戒，時程多久則看勒戒程度（見本院訴卷第74頁），尚且安撫告知潘美琴如僅涉施用毒品，因此至多須送勒戒而已，更與潘美琴所述警方係以扣留為手段，迫其證述一定內容有所扞挌，又警詢過程中雖有幾名員警自潘美琴後方走過，但均未與之交談，錄音內容也未聽見有警員向潘美琴表示要扣到第2天乙節，亦經本院勘驗查證無誤（見本院訴卷第79頁），此外，依本院同次筆錄所示之勘驗結果，潘美琴詢答之際邊回答邊看電腦螢幕，態度輕鬆，時會自然微笑，全不見有何緊張或驚嚇態度，亦無潘美琴所稱於警察局遭員警逼迫而受驚嚇之情狀（見本院訴卷第79頁），潘美琴以遭警逼迫為由方才證述購毒云云，實無令人可信之處，況潘美琴見上揭勘驗結果後，另改以：我在99年9月8日是照自由意志回答，但因為緊張，所以不管警察問我什麼，我都回答「是」（見本院訴卷第80頁），為己解釋何以在警詢時證述向被告購買海洛因，原因反覆不一，惟警方於該次警詢問及潘美琴99年9月8日至被告住處時有無購得海洛因，以及有無施用海洛因時，潘美琴係回答：還沒上樓與被告見面講話，在樓下就被抓，先前有施用，但到現在已未施用，僅有服用美沙酮而已（見本院訴卷第77、78頁），亦非如其所言無論提問內容為何，均以承認回復，再者，潘美琴於同日經檢察官訊問時，檢察官再次曉諭潘美琴如確係陳述事實，或會涉犯施用毒品罪嫌，但仍須查證其他事證，不會單依潘美琴證述內容定其罪刑，有本院於101年1月11日之潘美琴99年9月8日偵訊錄影畫面勘驗筆錄乙份可稽（見本院訴卷第109頁），再次告知潘美琴自身罪責不會因此即行確認，其仍然證認向被告購毒之事，堪認潘美琴於警詢、偵查程序應係本於自由意識而陳述，並無任何不可信之處。
⒋再者，被告針對潘美琴如何邀約至國際商工及在小北百貨借
款經過，於本院審理時係辯稱潘美琴撥打伊持用之0000000000號行動電話，電話中即已明確表示請伊無償提供海洛因，在國際商工以1包塑膠袋裝些許海洛因給潘美琴，友人陳玉芳在99年9月8日前1、2個星期邀約被告、潘美琴3人一同至凱旋路的小北百貨，因潘美琴購物錢不夠，故向伊借款幾百元，另伊除0000000000號行動電話外，僅另持用扣案之0000000000、0000000000、0000000000號等3支行動電話（見本院訴卷第53、58、170頁），與潘美琴前述99年8月30日係與被告持用之092幾開頭行動電話聯絡，電話中僅相約碰面、未提及無償提供海洛因之事，被告在國際商工係提供
1支摻有海洛因之香菸且以香菸盒包裝、在小北百貨借款金額為1,500元等諸多情節，皆有明顯出入，潘美琴嗣於本院審理時之證述，可否採信，本值懷疑；又證人即被告友人陳玉芳固證稱：我曾在某日下午陪同潘美琴到國際商工與被告碰面1次，當次潘美琴原在我家，我叫潘美琴找被告請海洛因，潘美琴即打電話給被告，在電話中並請求被告「救一下或請一下」，潘美琴當時沒有心情不好的狀況，之後即與潘美琴開車到國際商工，潘美琴、被告在學校對面的飲料店聊天，被告將海洛因放在香菸盒內交付潘美琴，潘美琴有拿回我家施用，去回路途中均未曾繞回潘美琴住處等語（見本院訴卷第161至163、165至169頁），附和被告、潘美琴於本院審理中所述被告在國際商工係無償提供海洛因之說法，惟依潘美琴上開審理中之證述，其與被告通話時並未提及希望免費施用海洛因之事，係從自己住處前往國際商工，到達國際商工後方才請求被告提供，以及其取得海洛因後並未施用即丟棄，就潘美琴自何處出發至國際商工、在電話中有無向被告提及無償提供海洛因之事、取得海洛因後有無施用等節，亦有歧異，另陳玉芳就有無與被告、潘美琴一同在小北百貨相遇乙節，亦加以否認（見本院訴卷第168頁），亦與被告所辯遭逮捕1、2星期前係由陳玉芳邀約，伊與潘美琴、陳玉芳3人一同前往小北百貨乙節有所出入，基上，倘若被告於國際商工確係無償提供海洛因給潘美琴，且潘美琴曾在小北百貨向被告借款付帳，被告、潘美琴、陳玉芳自無可能對於上開重要情節記憶錯誤，而有上開諸多矛盾相左之處，足見潘美琴、陳玉芳應係迴護被告，方而證述被告係無償提供海洛因之不實情節，當非可信，自不足佐證被告嗣後否認之詞較先前警、偵時之自白為可採。
⒌被告於本院審理中雖改口否認販賣海洛因之事，惟其辯詞與
潘美琴、陳玉芳證述情節出入甚多，已如上述，參以被告、潘美琴99年8月30日以0000000000、0000000000號行動電話通聯內容，僅討論如何至某地點碰面而已（見偵一卷第121頁），亦未如其所辯潘美琴在通話中已明示請求無償提供海洛因，被告嗣於本院審理中所辯，自非可信。又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。依潘美琴、被告警、偵中所述，被告係以1,000元之價格提供海洛因予潘美琴，雖無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟被告與潘美琴並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，大費周章，刻意與潘美琴相約至國際商工而交付毒品而毫無獲利之理，參因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品，被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，被告確有販賣海洛因以營利之意圖甚明；至其雖另辯稱因警方告知如伊否認潘美琴於警詢中所述係以1,000元向伊購買海洛因，即無法減刑，方才配合承認云云，惟依被告99年9月8日警詢筆錄所載，警方係先詢問被告潘美琴有無積欠任何金錢，被告供陳：有，但何時欠我的，欠多少錢我沒有記帳（見警二卷第6頁），警方追問為何潘美琴會欠錢，被告即續答：因為我有販賣過1包海洛因給潘美琴，但金額不大所以忘記她到底有沒有給我錢（見警二卷第6頁），先行坦承販毒之事，警方始告知被告有關潘美琴證述有關在國際商工以1,
000元向被告購買海洛因、尚未付款之具體細節（見警卷第
6頁），並非先以潘美琴證述內容質問被告，被告上開所辯，與筆錄所載問答次序，已有不合，再者，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品者，法定刑為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金，主刑已係刑法所定最重之刑度，衡情，涉犯此種犯行之被告，本諸投機之人性，否認犯行藉以脫免罪責者，事屬當然，反之，倘若確實未販賣毒品，殊難想像被告竟虛構自己犯罪，自招入罪而受重典，況被告欲為自白或認罪之陳述時，均可預見受法院有罪之認定而遭判處重刑，當會審慎為之，縱然潘美琴前於警、偵時之證述不利於被告，被告理應加以爭執、為己辯護才是，縱其於警詢時係遭警方以減刑事由施壓，因而無奈認罪，惟其嗣於檢察官訊問，甚或本院準備程序時，仍可立即澄清，以維清白並避免冤受上開重刑，何以被告仍然始終自承販賣犯行，令人費解，況上開條例第17條第2項固定明偵、審中均自白犯罪者，得減輕其刑，惟被告所犯之主刑經減刑後，如無其他減刑事由，依刑法第64、65條規定，死刑僅得減為無期徒刑，無期徒刑僅可減為20年以下、15年以上有期徒刑，罪刑仍屬嚴竣，惟依被告所辯，伊僅因潘美琴於警詢中之證詞，即率而認罪，全然不顧日後因其認罪，遭判處重刑而須長期在監服刑之嚴重後果，其後又未及時澄清，實與情理不符，被告就此所為辯詞，實難採信。
㈢綜上所述，本件被告上開辯解，均不足採，被告犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑㈠按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議參照）。被告前於89年間因施用毒品案件，經送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年5月4日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，嗣5年內之90年間已經再犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第4742號判處應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其經強制戒治執行完畢，5年內已經再犯施用毒品而經追訴處罰，則本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。㈡查海洛因、甲基安非他命及大麻分屬毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣及轉讓。核被告所為，就犯罪事實欄一部分，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，就犯罪事實欄二部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄三部分，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，就犯罪事實欄四部分，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告為施用及販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢又犯毒品危害防制條例第4、8、10條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例條第17條第1項定有明文，被告於查獲後主動供出毒品海洛因、甲基安非他命上游來源為綽號「小支」之夏聖傑，警方並因其供述捕獲夏聖傑販賣第一級毒品、第二級毒品，有臺灣高雄地方法院檢察署100年5月31日 雄檢泰檜 100蒞7450號函、本院電話紀錄各乙份附卷可佐（見本院訴卷第10、194頁），被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、販賣、無償轉讓第一級毒品罪，均應依前開規定，減輕其刑；又修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第
17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決參照）。查本件被告前於偵查及本院準備程序，均己供陳犯罪事實欄二所載販賣海洛因給潘美琴之情事，其嗣於本院審理時雖改口否認，揆諸上開規定及說明，仍認被告於偵查及審判中就此部分之犯罪事實，均已自白犯行，是就被告所犯上開販賣及無償轉讓第一級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告同具前開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減，其中就販賣及無償轉讓第一級毒品罪同具上開2種減刑事由，應依法遞減之。
㈣爰審酌被告被告甫因施用毒品犯行執行有期徒刑完畢，猶仍
施用海洛因、甲基安非他命毒品不輟，復為供己施用，持有第二級毒品大麻，顯見其毒癮非淺，又明知海洛因對於人體有莫大危害，仍為圖一己之私利，漠視毒品之危害性，而為販賣及無償轉讓毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，復審酌被告自陳高中肄業業之教育程度、經濟生活狀況不佳，兼衡被告販賣及轉讓毒品之數量非鉅、尚未收得利益1,000元等，暨犯罪之手段、目的、動機等一切具體情狀，量處如主文所示之刑並定應執行刑，以資懲戒。
㈤沒收⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本案扣得之海洛因20包（驗餘淨重共計17.64公克）、甲基安非他命7包（驗餘淨重共計12.955公克）、大麻1包（驗餘淨重1.72公克），均屬毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依上開規定，不問屬於犯人與否，自均應宣告沒收銷燬，至包裹上開海洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋28只，係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。另在被告住處另扣得之白色晶體1包經鑑定結果，僅含第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.576公克），有前揭中和紀念醫院99年11月2日檢驗報告可查（見偵一卷第80頁），既非屬第一級、第二級毒品，且非屬供本案犯罪所用或所得之物，與本案被告施用、販賣、轉讓及持有毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。查扣案行動電話1支（手機序號：
000000000000000，門號0000000000號），屬被告所有，經被告 陳明 在卷（見本院訴卷第137頁），且供其作為販賣海洛因之聯絡用途，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第一級毒品罪項下併予宣告沒收。另扣案之勺子3支、電子磅秤2台、甲基安非他命吸食器2組，係供被告施用海洛因、甲基安非他命之用，夾鏈袋1包係預備供包裝海洛因、甲基安非他命之用，且為其所有，業經其陳明在卷（見警一卷第5頁、本院訴卷第137、138頁），應依刑法第38條第1項第2款，分別於被告施用第一級毒品、第二級毒品罪項下宣告沒收。
⒊另按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條之罪者
，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決可參），就犯罪事實欄二所載部分，潘美琴既尚未將對價1,000元交予被告，依上開意旨，爰不諭知沒收。
⒋在被告住處另扣得之手機3支（序號：000000000000000、
000000000000000、000000000000000，門號：0000000000、0000000000、0000000000號）、研磿器2支、記帳簿1本、糖粉2包、電話簿2本、封口機1個、現金48,900元，依被告所陳，均與本案犯罪無關（見本院訴卷第138頁），遍觀全卷復無證據可證明上開扣案物品係供被告本案犯罪所用或為犯罪所得，自無從併為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年4月9日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月10日
書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。