裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國101年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第687號上訴人即被告 劉上安 選任辯護人 陳正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第629號中華民國101年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29527、3545
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號3、4所示之罪暨定執行刑部分，均撤銷。
劉上安犯附表二編號3、4所示之罪，均累犯，各處如附表二編號3、4「本院判決結果」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表二編號1、2、5部分）。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案附表一編號1、2、7、8所示之物，均沒收銷燬之；附表一編號3至6所示之物均沒收之；附表一編號9所示之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
事實
一、劉上安（綽號「阿華」）前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經高雄地院以88年度毒聲字第3271號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並交付保護管束，於89年5月4日期滿，視為強制戒治執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第577號為不起訴處分確定。復於90年間，又因施用毒品案件經送強制戒治，嗣經裁定停止戒治交付保護管束，於92年9月25日期滿，視為強制戒治執行完畢；刑責部分，則經高雄地院以91年度訴字第4742號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。嗣於92年間再因施用及持有毒品案件，經高雄地院以97年度審易字第1198號判處有期徒刑
6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，接續前開有期徒刑
1年執行，於98年6月3日假釋出監交付保護管束，於98年10月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、劉上安明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一毒品， 甲基 安非他命及大麻則均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、施用、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠劉上安分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年9月8
日6時許，在其位於高雄市○○○路○○○號7樓之2住處，以將海洛因摻入香菸內，點火吸食之方式施用海洛因1次；待施用完畢後，隨即於同一地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡劉上安意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於99年8月
30日14時許，經以其持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤為係使用門號0000000000號行動電話）與 潘美琴 （綽號「 琴姐 」）使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約妥至址設高雄市○○區○○○路○○號之高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱國際商工）門口交易海洛因，劉上安依約至該址與潘美琴碰面後，即販賣數量不詳、價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1包予潘美琴，惟因潘美琴斯時未攜帶現金，而未當場付款予劉上安。
㈢劉上安基於轉讓第一級毒品之犯意，於99年9月8日中午某
時，在其上開高雄市○○○路○○○號7樓之2住處，先將數量不詳之海洛因摻入香菸內，再無償提供該支摻有海洛因之香菸供其同居女友 梁瓊文 施用（梁瓊文涉嫌施用第一級毒品部分，由檢察官另行偵辦）。
㈣劉上安為供己施用，另基於持有第二級毒品之犯意，於99年
9月8日14時前之某時間，向某不詳成年人士取得第二級毒品大麻1包，並將該包大麻置放於其上開高雄市○○○路○○○號7樓之2住處。 嗣經警 於99年9月8日14時許，持高雄地院法官核發之搜索票至劉上安前開住處搜索時，適潘美琴至該處欲上樓償還前開積欠向劉上安購買海洛因之價金1,
000元，員警上前盤問，因而查獲劉上安上開販賣毒品海洛因犯行。警方隨即搜索劉上安上開住處，並在同址逮捕甫施用海洛因完畢之梁瓊文，繼而查得劉上安前揭無償轉讓梁瓊文海洛因犯行，並扣得劉上安所有，供其分別施用海洛因、甲基安非他命所餘之如附表一編號1、2、7所示之毒品，及附表一編號3至6、8、9至22所示之物（此部分之扣押物與本案之關聯性與否，詳附表一各該編號「沒收與否之理由及依據」欄所示），始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）劉上安及辯護人爭執證人潘美琴於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第47至50頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、事實欄㈠、㈢、㈣部分：訊據被告對於上揭犯罪事實，迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第45頁、本院卷第71至73頁），並經證人即被告同居女友梁瓊文證陳在卷（見99年度偵字第29527號卷〔下稱29527號偵卷〕第28頁）；復有高雄地院99年度聲搜字第1383號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊99年9月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片等（依序見警一卷第12頁、第13至17頁、第19頁）在卷。又扣案如附表一編號1、2、7、8所示之物，分別係第一級毒品海洛因及第二毒品甲基安非他命、大麻，有各該編號所示之鑑定書、檢驗報告存卷可參（詳見附表一各編號所示）；復有如附表一編號3至6所示之供被告施用海洛因或甲基安非他命犯罪所用，或犯罪預備之物扣案可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，事證明確，被告此等部分之犯行洵堪認定。
二、事實欄㈡部分：㈠訊據被告固坦認有於上揭時地交付海洛因予潘美琴之事實，
惟矢口否認有何販賣營利之犯意，辯稱：當天我是給潘美琴
1支摻有海洛因的香菸，我只是單純要請潘美琴施用海洛因，並沒有要向她收取任何對價的意思等語。經查：
⒈被告確有於99年8月30日14時31分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話與潘美琴使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約至國際商工門口碰面，被告並當場交付潘美琴數量不詳之海洛因之事實，為被告所不爭執（見本院卷第50至51頁），並經證人潘美琴於偵查中結證稱：曾於上揭時地，自被告處取得1包海洛因等語（見29527號偵卷第32頁）明確，並有被告於99年8月30日14時31分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與潘美琴使用之門號0000000000號行動電話通聯譯文（見29527號偵卷第121頁）在卷可佐，是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告於前開時地，交付海洛因1包予潘美琴時，並未自潘美
琴處拿取任何款項之情，亦經被告於警詢、偵查供陳在卷（見警一卷第6至7頁、29527號偵卷第26頁），且經證人潘美琴於偵查證陳明確（見29527號偵卷第31頁反面至第32頁正面），互核其言亦屬相符，是此部分之事實，亦堪認定。⒊被告雖否認其係基於販賣之意，而交付上開海洛因予潘美琴，惟查：
⑴被告於99年8月30日下午，與潘美琴約在國際商工門口前見
面之用意，係欲販賣價值1,000元之海洛因1包予潘美琴之事實，業據被告於警詢及偵查中供稱：「（問：警方詢據潘美琴供述：她總共向你購買2次毒品海洛因，第1次就是在
1個禮拜前，你們2人約在高雄市○○區○○路的國際商工對面路邊交易，她向你購買1,000元的海洛因；第2次則是昨天要到你住處向你購買就被警方查獲，是否實在？）實在，但第1次的交易就是她沒有拿錢給我，所以昨天（指99年
9月8日）才會要拿錢給我。那次的交易詳細的時間我忘了，我記得是潘美琴用她的手機0000000000打電話給我，說要跟我見面，然後我約她在國際商工對面路邊，她告訴我說她毒癮發作很難過，要向我購買但沒有錢，我就拿1包海洛因給她後，我就離去。」、「潘美琴作證說昨天（指99年9月
8日）本來要去找我還我1,000元，因為八月底向我買過1包海洛因，有這件事，八月底時他沒有拿錢給我，昨天去找我是要還我1,000元。」各等語（見警一卷第6至7頁、29
527號偵卷第26頁）明確。且核與證人潘美琴於偵查中結證稱：99年9月8日下午2點，有在凱旋三路557號前，是要去找 華哥 ，是要還他錢，上次欠他拿海洛因的錢，我上次跟他拿1,000元的海洛因。我用我電話0000000000與華哥的電話0000000000（按應係門號0000000000號行動電話之誤）聯絡，我是八月底打給他，我跟他買1包1,000元的海洛因，那次是在國際商工門口的對面交貨。今天被警察帶回來是我要去找華哥，我在電話裡問他有空嗎，他就叫我去三多路，本來想說還他錢，如果有遇到華哥就會跟他買海洛因，後來遇到警察，結果連華哥也沒有遇到。今天帶1,000元3張，1,000元要還華哥，1,000元本來要買海洛因，另外1,000元自己用等語（見29527號偵卷第31頁反面至第32頁正面），亦表示其於99年9月8日與被告相約於國際商工門口見面，目的係在於向被告購買海洛因，惟當日雖被告已交付毒品，然潘美琴則尚未給付價金等情，相互吻合。本院審酌被告前有多次毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且係一智識成熟之成年人，自無不知「販賣」海洛因與「無償提供」之差異，乃其竟不僅迭於警詢、偵查供稱係「販賣」海洛因予潘美琴有如上述，復於原審法院99年9月
9日羈押訊問及原審100年5月25日準備程序時，均坦認有此販賣海洛因予潘美琴之事實（見聲羈卷第4頁、審訴卷第35頁），且又與證人潘美琴所述當日向被告購買海洛因之情節，互核一致，足認被告前揭自白係與事實相符，且被告當日確係基於販賣之意而交付前揭海洛因予潘美琴，亦堪認定。
⑵證人潘美琴於100年11月30日原審審理時，雖翻異前詞，改
稱：我於99年8月30日下午因心情不好，所以打被告1支09
2幾開頭的電話跟被告聯絡，相約在國際商工碰面聊天，但電話中沒有提到請吃海洛因的事情，我從我家出發，到國際商工後才要求被告請我施用海洛因，被告拿1個香菸盒給我，內裝有1支摻有海洛因的香菸，我當場沒有抽，後來又覺得不要抽比較好，所以連香菸盒一起丟棄，另外我先前在高雄市鳳山區某一小北百貨購物時恰好碰到被告，因買日用品錢不夠，所以被告借我1,500元去付帳，99年9月8日去被告住處，目的就是要還被告在小北百貨所借的錢，在被告住處外遭警盤查逮捕時，我身上帶1萬多元，警察看到皮包外面另放有3,000元，我解釋是要還欠被告的借款，但警察一直要求我須配合表示是買毒品的錢，否則將我扣留到第2天，我嚇到才在警詢時表示在國際商工是以1,000元向被告購買海洛因，身上所帶現金其中1,000元是要還他該次購毒未付的1,000元，嗣後檢察官訊問時，顧及警詢時已配合證述向被告買毒品，想說不能講不一樣的話，所以才又證述向被告購買海洛因等語（見原審卷第48至57頁）。然被告當日交付予潘美琴之海洛因，係1小包，業經被告及證人潘美琴證 陳如上 ，乃證人潘美琴於原審故意虛稱：當日被告係拿1個香菸盒給我，內裝有1支摻有海洛因的香菸等語，其用意為何，已難令人無疑。且經原審勘驗證人潘美琴99年9月8日警詢錄影畫面結果，員警係以1問1答方式詢問潘美琴，內容略以：「（警：妳去那邊〔被告住處外〕作什麼？）潘：
要還錢」、「（警：要還多少錢？）潘：1千」、「（警：
妳為什麼要還華哥錢？）潘：之前欠他的，欠他要還他錢，
1個禮拜前」、「（警：欠什麼東西）潘：欠買東西的」、「（警：妳跟他買什麼東西？海洛因嗎？）潘美琴點頭」、「（警：1個禮拜前妳有向他拿，因為1個禮拜前有向華哥買毒品海洛因沒有給他錢，是不是？）潘：有啦」、「（警：妳今天是怎麼跟他聯繫的？妳用行動電話，妳的行動電話幾號？）潘：0000000000」、「（警：撥打華哥的行動電話，他的行動電話幾號？）潘：不知道，我是看…」、「（警拿手機給潘美琴查看）潘：這支啊！0000000000」、「（警：043啦，0000000000，對不對？）潘：對。」、「（警：
妳總共跟華哥買過幾次？）潘：2次」、「（警：第1次的時間、地點？）潘：就在三多路那邊，差不多月底吧，約在國際（商工）那邊」、「（警：華哥親自交給妳的？）潘：嘿啊」、「（警：國際商工對面的超商，是不是？）潘：對面，對面那裡有好幾間店」、「（警：妳筆錄中所稱之華哥，這次是否有被警方抓到，是不是我們抓到的那個？）潘：對」、「（警：我跟妳說妳講的華哥名字叫做劉上安，妳這次所說的筆錄有沒有實在？）潘：有」、「（警：是不是妳自由意識下所作的陳述，就是照妳的意思說的？）潘：對」，有原審100年12月14日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第74至79頁）。而由上開勘驗結果，可見當日有關向被告購買海洛因及還款情節，均係潘美琴自行向警方供述。再者，參以經原審勘驗上開警詢錄影內容，潘美琴於警詢之初先表明自己前無任何前科，嗣於過程中復問及依自己犯案情形要判多久，員警則告知不會判刑僅須勒戒，時程多久須看勒戒程度，尚且安撫告知潘美琴如僅涉犯施用毒品，至多須送勒戒而已，此亦有前開勘驗筆錄可憑（見原審卷第73至74頁），而無潘美琴所述警方係以扣留為手段，逼迫其證述一定內容之情形。又警詢過程中雖有幾名員警自潘美琴後方走過，但均未與之交談，錄音內容亦未聽見有員警向潘美琴表示要扣留到第2天，甚且潘美琴詢答之時，邊回答邊看電腦螢幕，態度輕鬆，時會自然微笑，全不見有何緊張或驚嚇態度，亦無潘美琴所稱於警察局遭員警逼迫而受驚嚇之情狀（見原審卷第79頁），顯見證人潘美琴於原審證稱：當天警察一直要求我須配合表示是買毒品的錢，否則將我扣留到第2天，我嚇到才在警詢時表示在國際商工是以1,000元向被告購買海洛因等語，並非事實，自無足採信。
⑶證人潘美琴於原審勘驗前開警詢錄影畫面後，雖又改稱：我
在99年9月8日是照自由意志回答，但因為緊張，所以不管警察問我什麼，我都回答「是」（見原審卷第80頁），然此亦明顯與前開警詢錄影畫面勘驗結果所顯示之警詢過程不符，由之更可見證人潘美琴於原審所述前情，確係虛捏，自無足據之而為被告有利之認定。
⑷至證人即被告友人 陳玉芳 固於原審證稱：我曾在某日下午陪
同潘美琴到國際商工與被告碰面1次，當次潘美琴原在我家，我叫潘美琴找被告請海洛因，潘美琴就打電話給被告，在電話中並請求被告「救一下或請一下」，潘美琴當時沒有心情不好的狀況，之後我就與潘美琴開車到國際商工，潘美琴與被告在學校對面的飲料店聊天，被告將海洛因放在香菸盒內交付潘美琴，潘美琴有拿回我家施用，去回路途中均未曾繞回潘美琴住處等語（見原審卷第161至169頁）。惟苟證人陳玉芳所述為真，其乃證明被告非販賣海洛因予潘美琴之重要證人，然不僅被告、甚或證人潘美琴，於警詢、偵查竟從未提及有陳玉芳此人，被告甚且於原審100年5月25日準備程序時，亦未提及陳玉芳在場，原因為何，誠然啟人疑竇。況且，核之證人陳玉芳前開所述，明顯與證人潘美琴於原審證述，其與被告通話時，並未提及希望免費施用海洛因之事，係從自己住處前往國際商工，到達國際商工後方才請求被告提供，以及其取得海洛因後並未施用即行丟棄等語（見原審卷第168頁），並不相同；再酌以與被告與證人潘美琴於99年8月30日14時31分許之通聯譯文內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，撥打潘美琴使用之門號0000000000號行動電話）潘美琴：喂。
被告：喂，琴姐我到了。
潘美琴：我在打給你，你在打給我，難怪打不通。
被告：嗯，啊要從….我在妳們這邊，要開進去嗎？潘美琴：我下去就好了。
被告：好。」此有該通聯譯文附卷可證（見29527號偵卷第121頁），顯示當日潘美琴與被告通話時，並無所謂請求被告「救一下或請一下」之對話，益足證證人陳玉芳前揭於原審所為有利被告之陳述，係屬迴護被告之詞，並無可採信。
⑸被告雖於原審辯稱：當初是因為警方說，如果我否認潘美琴
在警詢中所述係以1,000元向我購買海洛因的事情，就無法減刑，所以我才會配合承認等語。惟依被告99年9月8日警詢筆錄所載，警方係先詢問被告，證人潘美琴有無積欠其任何金錢，被告供陳：「有，但何時欠我的，欠多少錢我沒有記帳」等語（見警二卷第6頁）。警方進而詢問為何潘美琴會欠錢，被告即答稱：「因為我有販賣過1包海洛因給潘美琴，但金額不大所以忘記她到底有沒有給我錢」等語（見警二卷第6頁），自行坦認有販賣毒品海洛因予潘美琴之事，警方始告知被告有關潘美琴已證述有關在國際商工以1,000元向被告購買海洛因、尚未付款之具體細節（見警二卷第6頁）。是被告上揭所辯，核與客觀事證不符，自無從信為真實。
⑹被告又辯稱：依伊於99年7月26日與潘美琴之通聯內容（即
上證一所示）所示，伊雖做「1個」給潘美琴，但並未提到販賣海洛因或價錢之問題，可知伊與潘美琴交情不錯，足以證明伊此次無償提供摻有海洛因之香菸1支給潘美琴，只是要請客等語。惟查：被告持用之門號0000000000號行動電話，於99年7月26日確有與潘美琴使用之門號0000000000號行動電話通聯3次，且其2人通聯內容確有提及被告將準備或做「1個」給潘美琴，然無任何有關金錢之陳述之事實，固有該通聯紀錄在卷可稽（見29527號偵卷第120頁），惟縱認被告與潘美琴2人交情不錯，亦無從證明被告此次交付潘美琴之海洛因，確係無償提供；況於審判實務上可見，交易毒品者，為免警方藉由通訊監察查緝販賣毒品犯行，鮮少於通聯中明確說出交易之標的與對價，是雖被告與潘美琴此3次通聯未提及有關海洛因及價錢等字眼，亦無據之即為被告必未曾販賣海洛因予潘美琴之認定。況且，販賣第一級毒品海洛因係屬重罪，此為一般民眾所知之事，如被告所稱與潘美琴交情不錯等語為真，則衡情潘美琴自無故為被告有於上揭時地，販賣海洛因予伊此種不利被告陳述之可能，由之益可徵證人潘美琴上揭指證被告有販賣海洛因予伊等語，確屬可採。
⒋按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入海洛因之價格，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售第一級毒品海洛因予潘美琴之可能，是被告販賣前開第一級毒品，確具營利之意圖，洵可認定。
⒌綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其販賣第一級毒品海洛因予潘美琴之犯行洵堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，並已執行完畢，則被告復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一毒品，甲基安非他命及大麻則均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可均不得持有、施用、販賣及轉讓。核被告所為，就事實欄㈠部分，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（施用海洛因部分）、同條第2項施用第二級毒品罪（施用甲基安非他命部分）；就事實欄㈡部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈢部分，係犯同條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄㈣部分，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告為施用、販賣及轉讓而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其施用、轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。查被告就事實欄㈢所示之轉讓第一級毒品犯行，偵審均自白，前已述及；就事實欄㈡之販賣第一級毒品犯行，前於警詢、偵查及原審100年5月25日均已自白犯行，有各該筆錄在卷可按，雖其嗣後於法院審理時否認犯行，然揆諸上開說明，仍應認被告於偵查及審判中就此部分之犯行，均已自白，而與上開所犯轉讓第一級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再按，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。被告於為警查獲後，主動供出其毒品海洛因、甲基安非他命來源為綽號「小支」之 夏聖傑 ，警方並因被告供述查獲夏聖傑有販賣第一級毒品、第二級毒品（甲基安非他命）犯行，有臺灣高雄地方法院檢察署100年5月31日 雄檢泰檜 100蒞7450號函、原審電話紀錄各1份附卷可佐（見原審卷第10頁、第
194頁），則被告就事實欄㈠之施用第一、二級毒品；事實欄㈡之販賣第一級毒品；事實欄㈢之轉讓第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。查被告就其販賣毒品海洛因犯行（即事實欄㈡部分），雖否認犯行，難認犯後態度良好，惟本院考量其販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，所得亦僅1,000元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以修正前毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其此部分販賣海洛因犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。復就被告所犯事實欄㈠之施用第一、二級毒品部分，均依累犯加重後，再各依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；就事實欄㈡之販賣第一級毒品部分，先依累犯加重其後，再遞依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第59條規定，減輕其刑（最高法院75年度臺上字第2572號判決意旨參照）；就事實欄㈢之轉讓第一級毒品部分，先依累犯加重其後，再遞依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，減輕其刑。
五、原審就事實欄㈠、㈣部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告甫因施用毒品犯行經執行有期徒刑完畢，猶仍施用海洛因、甲基安非他命，復為供己施用，持有第二級毒品大麻，顯見其毒癮非淺；復審酌被告自陳高中肄業之教育程度、經濟生活狀況不佳，暨其犯罪之手段、目的、動機等一切具體情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月、就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月、就持有第二級毒品部分，量處有期徒刑4月。並就扣案之如附表編號1至8所示之物，應予沒收或沒收銷燬之依據及理由，說明如各編號所示，經核原判決此等部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨主張原判決此等部分量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
六、原審就事實欄㈡、㈢部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠被告販賣第一級毒品海洛因予潘美琴時，所持以與潘美琴聯繫者，係門號0000000000號行動電話，前已述及，原判決認被告係持門號0000000000號行動電話與潘美琴聯繫販毒事宜，並進而將該行動電話宣告沒收，尚有違誤。㈡按「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」刑法第71條第1項定有明文。又「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」同法第66條亦有明定。而依毒品危害防制條例防制條例第17條規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第1項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（第2項）」，則若行為人所為同時符合毒品危害防制條例防制條例第17條第1、2項規定時，依刑法第71條第1項、第66條規定，自應先由較少之數減輕者（即毒品危害防制條例防制條例第17條第2項）減輕其刑，再遞予就較多之數減輕者（即毒品危害防制條例防制條例第17條第1項）減輕其刑。乃原判決就被告事實欄㈡、㈢所犯販賣、轉讓第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例防制條例第17條第1項、第2項之次序，遞予減輕其刑（見原判決第14、15頁理由欄㈢所示），法律適用，核有未妥。被告上訴意旨否認有販賣第一級毒品予潘美琴之犯行，並主張轉讓第一級毒品予梁瓊文部分原審量刑過重，而指摘原判決此等部分不當，固均無理由，然原判決此等部分既有前開違誤，自應由本院將此等部分暨定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，竟為圖一己私利販賣予潘美琴，復轉讓予梁瓊文，所為實有不該，犯後又僅坦認轉讓犯行，而就販賣部分則飾詞圖卸，難認有真誠悔改之意；惟考量其販賣及轉讓數量尚微，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，就被告販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑6年10月、就其轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，並與上開上訴駁回部分，定其執行刑為有期徒刑8年6月。扣案如附表一所示之物，是否沒收或沒收銷燬之依據及理由，均詳附表一各編號所示。至被告販賣海洛因予潘美琴之價金1,000元，既尚未經被告取得，有如前述，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年8月1日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
除施用、持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月1日
書記官楊明靜附錄本判決論罪之法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第1項》轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第11條第2項》持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────┬────────┬───────────┐│編號│扣押物品及數量│證據│沒收與否之理由及依據││││││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│1│第一級毒品海洛因共17包│法務部調查局濫用│為毒品，不問屬於犯人與│││（均含包裝袋，合計淨重│藥物實驗室99年10│否，依毒品危害防制條例│││16.94公克，驗餘淨重16│月5日調科壹字第│第18條第1項規定，於被│││.90公克，空包裝總重8.│00000000000號鑑│告施用第一級毒品罪刑項│││01公克，純度77.46%，純│定書（見29527號│下宣告沒收銷燬。│││質淨重13.12公克）│偵卷第60頁）│包裝左列毒品之包裝袋，│││││其上殘留之海洛因，衡情│││││無法析離，亦無析離之實│││││益，應視同毒品，併予沒│││││收銷燬。│││││鑑驗耗損之海洛因既已滅│││││失，自毋庸諭知沒收銷燬│││││。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│2│第一級毒品海洛因共3包│法務部調查局濫用│為毒品，不問屬於犯人與│││（均含包裝袋，合計淨重│藥物實驗室99年10│否，依毒品危害防制條例│││0.76公克，驗餘淨重0.74│月5日調科壹字第│第18條第1項規定，於被│││公克，空包裝總重0.63公│00000000000號鑑│告施用第一級毒品罪刑項│││克）│定書（見29527號│下宣告沒收銷燬。││││偵卷第60頁）│包裝左列毒品之包裝袋，│││││其上殘留之海洛因，衡情│││││無法析離，亦無析離之實│││││益，應視同毒品，併予沒│││││收銷燬。│││││鑑驗耗損之海洛因既已滅│││││失，自毋庸諭知沒收銷燬│││││。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│3│勺子3支│被告之陳述（見警│被告所有，供其施用第一││││一卷第5頁、原審│、二級毒品犯罪所用之物││││卷第137至138頁）│，應依刑法第38條第1項│││││第2款規定，各於被告施│││││用第一、二級毒品罪刑項│││││下宣告沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│4│電子磅秤2臺│被告之陳述（見警│被告所有，供其施用第一││││一卷第5頁、原審│、二級毒品犯罪所用之物││││卷第137至138頁）│，應依刑法第38條第1項│││││第2款規定，各於被告施│││││用第一、二級毒品罪刑項│││││下宣告沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│5│夾鏈袋1包│被告之陳述（見警│被告所有，供其施用第一││││一卷第5頁、原審│、二級毒品犯罪預備所用││││卷第137至138頁）│之物，應依刑法第38條第│││││1項第2款規定，各於被│││││告施用第一、二級毒品罪│││││刑項下宣告沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│6│甲基安非他命吸食器2組│被告之陳述（見警│被告所有，供其施用第二││││一卷第5頁、原審│級毒品犯罪所用之物，應││││卷第137至138頁）│依刑法第38條第1項第2│││││款規定，於被告施用第二│││││級毒品罪刑項下宣告沒收│││││。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│7│第二級毒品甲基安非他命│高雄醫學大學附設│為毒品，不問屬於犯人與│││共7包（均含包裝袋，驗│中和紀念醫院99年│否，依毒品危害防制條例│││後淨重分別為3.541公克│11月2日第9910-2│第18條第1項規定，於被│││、3.564公克、3.535公│31、232、233、│告施用第二級毒品罪刑項│││克、0.68公克、0.644公│235、236、237│下宣告沒收銷燬。│││克、0.858公克、0.133│、238號檢驗報告│包裝左列毒品之包裝袋，│││公克）│（見29527號偵卷│其上殘留之甲基安非他命││││第77至79頁）│，衡情無法析離，亦無析│││││離之實益，應視同毒品，│││││併予沒收銷燬。│││││鑑驗耗損之甲基安非他命│││││既已滅失，自毋庸諭知沒│││││收銷燬。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│8│第二級毒品大麻1包（淨│法務部調查局濫用│為毒品，不問屬於犯人與│││重1.74公克，驗餘淨重1.│藥物實驗室99年10│否，依毒品危害防制條例│││72公克，空包裝重0.61公│月5日調科壹字第│第18條第1項規定，於被│││克）│00000000000號鑑│告持有第二級毒品（大麻││││定書（見29527號│）罪刑項下宣告沒收銷燬││││偵卷第60頁）│。│││││包裝左列毒品之包裝袋，│││││其上殘留之大麻，衡情無│││││法析離，亦無析離之實益│││││，應視同毒品，併予沒收│││││銷燬。│││││鑑驗耗損之大麻既已滅失│││││，自毋庸諭知沒收銷燬。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│9│NOKIA手機1支（搭配門│劉上安以門號0976│此手機（含門號00000000│││號0000000000及0000000│127775號行動電話│75號SIM卡1枚），係被│││450號使用，序號0000000│於99年8月30日與│告所有，供被告於99年8│││00000000號）│潘美琴使用之門號│月30日販賣海洛因予潘美││││0000000000號行動│琴犯罪所用之物，應依毒││││電話聯絡（如前所│品危害防制條例第19條第││││述）│1項規定，於被告販賣第│││││一級毒品罪刑項向宣告沒│││││收。│││││門號0000000000號SIM卡│││││1枚，則與被告各犯行無│││││關，自不為沒收之諭知。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│10│三星手機1支（門號0933││與本案無關，不予沒收。│││043097號、序號00000000│││││0000000號）│││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│11│三星手機1支（門號0933││與本案無關，不予沒收。│││038115、序號0000000000│││││02626號）│││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│12│易利信W395手機1支│梁瓊文陳稱左列3│非被告所有，且與本案無│├──┼───────────┤支手機係其所有（│關，不予沒收。││13│易利信S500I手機1支│見警二卷第13至14││├──┼───────────┤頁）│││14│DBTEL-J6手機1支（含門│││││號0000000000號SIM卡1│││││枚）│││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│15│不明粉末2包（均未發現││與本案無關，不予沒收。│││含法定毒品成分，合計淨│││││重1.66公克，驗餘淨重1.│││││58公克，空包裝總重0.71│││││公克）│││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│16│第三級毒品愷他命1包（││與本案無關，不予沒收。│││含包裝袋，驗餘淨重0.57│││││6公克）│││├──┼───────────┼────────┼───────────┤│17│糖粉2包││與本案無關，不予沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│18│研磨器2支││與本案無關，不予沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│19│記帳簿1本││與本案無關，不予沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│20│電話簿2本││與本案無關，不予沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│21│封口機1臺││與本案無關，不予沒收。│├──┼───────────┼────────┼───────────┤│22│現金新臺幣4萬8,900元││與本案無關，不予沒收。│└──┴───────────┴────────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────┬────────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│原判決宣告刑│本院判決結果│├──┼──────┼────────────┼────────────┤│1│事實欄㈠施│劉上安施用第一級毒品，累│上訴駁回。│││用第一級毒品│犯，處有期徒刑柒月，扣案││││部分│之第一級毒品海洛因貳拾包│││││（均含包裝袋，驗餘淨重合│││││計拾柒點陸肆公克）均沒收│││││銷燬之，扣案之勺子叁支、│││││電子磅秤貳臺、夾鏈袋壹包│││││，均沒收之。││├──┼──────┼────────────┼────────────┤│2│事實欄㈠施│劉上安施用第二級毒品，累│上訴駁回。│││用第二級毒品│犯，處有期徒刑伍月，扣案││││部分│之第二級毒品甲基安非他命│││││柒包（均含包裝袋，驗餘淨│││││重合計拾貳點玖伍伍公克）│││││均沒收銷燬之，扣案之勺子│││││叁支、電子磅秤貳臺、夾鏈│││││袋壹包、甲基安非他命吸食│││││器貳組均沒收之。││├──┼──────┼────────────┼────────────┤│3│事實欄㈡部│劉上安犯販賣第一級毒品罪│（原判決此部分撤銷。）│││分│，累犯，處有期徒刑柒年拾│劉上安犯販賣第一級毒品罪││││月，扣案之行動電話壹支（│，累犯，處有期徒刑陸年拾││││序號：000000000│月，扣案如附表一編號9所││││一四五五三六，門號：０九│示之行動電話壹支（序號35││││00000000號）沒收│0000000000000號，含門號││││之。│0000000000號SIM卡壹枚）│││││沒收之。│├──┼──────┼────────────┼────────────┤│4│事實欄㈢部│劉上安轉讓第一級毒品，累│（原判決此部分撤銷。）│││分│犯，處有期徒刑拾月。│劉上安犯轉讓第一級毒品罪│││││，累犯，處有期徒刑拾月。│├──┼──────┼────────────┼────────────┤│5│事實欄㈠持│劉上安持有第二級毒品，累│上訴駁回。│││有第二級毒品│犯，處有期徒刑肆月，扣案││││部分│之第二級毒品大麻壹包（含│││││包裝袋，驗餘淨重壹點柒貳│││││公克）沒收銷燬之。││└──┴──────┴────────────┴────────────┘