裁判字號：臺灣高等法院99年上字第1215號民事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決99年度上字第1215號
上訴人國住橡膠股份有限公司法定代理人 林宏鍊 訴訟代理人 徐偉峯 律師
陳志隆 律師被上訴人 蔡政寬 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年8月30日台灣台北地方法院99年度訴字第2178號第一審判決提起上訴，經本院於100年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠坐落臺北縣○○市○○段○○○○○號土地（面積：3723.51平
方公尺，權利範圍：849/100000）暨其上原臺北縣○○市○○段○○○○○號建物即門牌號碼原臺北縣○○市○○路○○○號
11樓房屋（下稱系爭房地），係於民國95年10月2日以買賣為原因登記為訴外人 王美雅 所有。系爭房地於95年10月2日設定第一順位最高限額新臺幣（下同）3,078萬元抵押權予訴外人復華商業銀行股份有限公司（後更名為元大商業銀行股份有限公司，下稱元大銀行），於96年3月19日設定第二順位1,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，於
96年4月19日設定第三順位最高限額500萬元抵押權予上訴人。元大銀行嗣以台灣台北地方法院（下稱台北地院）96年度促字第21878號支付命令為執行名義，對王美雅聲請強制執行，經台北地院民事執行處以96年度執字第48133號清償債務強制執行事件受理，系爭房地後經台北地院民事執行處進行公開拍賣，由訴外人 黃進雄 以總價3,0488,888元拍得，台北地院民事執行處並於98年8月28日核發北院隆96執丑字第48133號不動產權利移轉證書予黃進雄。被上訴人係於98年10月21日提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、王美雅所簽發面額800萬元、到期日96年3月10日本票（下稱系爭800萬元本票）、96年3月10日800萬元借據（下稱系爭800萬元借據），以民事陳報狀向台北地院民事執行處陳報債權聲明參與分配，台北地院民事執行處於96年10月19日製作分配表，並於98年10月21日以北院隆96執丑字第48133號函將該分配表告知各債權人，定於98年11月20日在台北地院民事執行處實施分配，上開函文於98年10月27日送達兩造後，上訴人於98年11月22日以民事聲明異議狀表示異議並請求更正分配表，台北地院民事執行處於98年11月11日重行製作分配表（下稱系爭分配表），並於99年1月12日以北院隆96執丑字第48133號函將該分配表告知各債權人，定於99年2月12日在台北地院民事執行處實施分配，依系爭分配表之記載，「次序編號14執行費（蔡政寬）12,798元」得分配受償12,798元，「次序編號16第二順位抵押權（蔡政寬）800萬元」得分配受償1,599,730元，上訴人之「次序編號17第三順位抵押權1,500萬元」則無法分配受償任何款項。
㈡被上訴人與王美雅為好友關係，被上訴人所提帳戶提領明細
不足以證明系爭抵押債權存在之事實。被上訴人於參與分配時聲稱王美雅於96年3月10日因需要現金週轉，向被上訴人借款800萬元，約定於97年3月10日全額清償，卻於本件訴訟中改稱全部借款僅為2,549,000元，且是兩年多來陸續交付，該800萬元借據是因為之前借款時都是給現金沒有簽借據，導致夫妻吵架，所以請王美雅簽署系爭800萬元借據以讓太太安心云云。惟王美雅於94年至96年間多次向被上訴人借款，被上訴人竟未要求簽立任何借據或本票等債權憑證，有違常情。甚者，王美雅並非僅將系爭房地設定第二順位抵押權予被上訴人；尚於96年4月19日提供其所有坐落原臺北縣○○市○○路○○○巷○○○號2樓之房屋設定最高限額抵押權500萬元予被上訴人；王美雅之配偶 羅文宏 的姊姊 羅妃吟 亦於同日提供其所有坐落原台北縣○○市○○路○○○巷○○號3樓之房屋設定最高限額抵押權3,000萬元予被上訴人，總計被上訴人於1個月之內取得王美雅等人所提供的抵押權債權額高達4,500萬元，若王美雅僅積欠被上訴人250餘萬元，豈有簽發800萬元借據及本票之外，更提供債權額達4,500萬元之抵押權之理？足證被上訴人係與王美雅通謀虛偽而設定系爭第二順位抵押權以詐害上訴人及其他債權人，依法不得參與分配，執行法院自應將分配表上原先分配給被上訴人之價金剔除，改由上訴人受償，依強制執行法第41條第1項提起本訴。
並於原審聲明：台北地院96年度執字第48133號清償債務強制執行事件，系爭分配表所載被上訴人就「次序編號14執行費（蔡政寬）12,798元」分配受償12,798元、「次序編號16第二順位抵押權（蔡政寬）800萬元」分配受償1,599,730元應予剔除不得列入分配，「次序編號17第三順位抵押權1,500萬元」分配受償之金額應變更為1,612,528元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服提起上訴）。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉台北地院96年度執字第48133號清償債務強制執行事件，
系爭分配表所載被上訴人就「次序編號14執行費（蔡政寬）12,798元」分配受償12,798元、「次序編號16第二順位抵押權（蔡政寬）800萬元」分配受償1,599,730元應予剔除不得列入分配，「次序編號17第三順位抵押權（上訴人）1,500萬元」分配受償之金額應變更為1,612,528元。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人與王美雅間確實有消費借貸契約關係存在，系爭
800萬元本票、系爭800萬元借據及第二順位1,000萬元抵押權均係真實。被上訴人確實有借款予王美雅，分別從被上訴人太太 吳婉婷 之臺灣中小企業銀行新店分行帳號、被上訴人本人之華南銀行積穗分行帳號、吳婉婷之華南銀行臺北南門分行帳號、被上訴人經營之巨帆不動產經紀有限公司（下稱巨帆不動產）之華南銀行新店分行帳號、被上訴人合夥人 蘇益興 之華南銀行新店分行帳戶提領現款交付給王美雅，一共交付2,789,000元的現款予王美雅，王美雅嗣後僅歸還24萬元，尚積欠2,549,000元，被上訴人因與王美雅之夫羅文宏為多年好友，故於王美雅、羅文宏夫妻急須現款週轉時，雖有自94年間起陸續調取現金出借予王美雅，並未要求王美雅書立任何借據，被上訴人太太吳婉婷約在95年間發現被上訴人陸續借貸鉅額款項予王美雅，夫妻因此大吵一架，被上訴人為使太太安心，遂要求王美雅書立系爭800萬元本票、系爭800萬元借據予被上訴人作為憑證，並就系爭房地設定第二順位1,000萬元抵押權予被上訴人以為擔保，簽立借據及本票當時，王美雅積欠之債務雖僅2,549,000元，因考慮王美雅、羅文宏嗣後可能再向被上訴人調借現款以供資金週轉，遂將本票及借據之金額記載為800萬元，況被上訴人之第二順位1,000萬元抵押權係於96年3月19日為設定登記，而上訴人之第三順位最高限額500萬元抵押權遲至96年4月19日始行設定，被上訴人之抵押權既係設定在先，自為上訴人於設定第三順位最高限額500萬元抵押權之當時所得知悉，被上訴人焉有預先詐害上訴人抵押權之可能或必要等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：系爭房地係於95年10月2日以買賣為原因，登記為王美雅所有。系爭房地於95年10月2日設定第一順位最高限額3,078萬元抵押權予元大銀行，於96年3月19日設定第二順位1,000萬元抵押權予被上訴人，於96年4月19日設定第三順位最高限額500萬元抵押權予上訴人。元大銀行後以台北地院96年度促字第21878號支付命令為執行名義，對王美雅聲請強制執行，經台北地院民事執行處以96年度執字第48133號清償債務強制執行事件受理，系爭房地經台北地院民事執行處進行公開拍賣，由黃進雄以總價30,488,888元拍得，並於98年8月28日核發北院隆96執丑字第48133號不動產權利移轉證書予黃進雄。上揭強制執行事件經台北地院民事執行處於96年10月19日製作分配表，於98年10月21日以北院隆96執丑字第48133號函將該分配表告知各債權人，並定於98年11月20日在台北地院民事執行處實施分配，上開函文於98年10月27日送達兩造後，上訴人於98年11月22日以民事聲明異議狀表示異議並請求更正分配表，台北地院民事執行處後於98年11月11日重行製作系爭分配表，並於99年1月12日以北院隆96執丑字第48133號函將該分配表告知各債權人，定於99年2月12日在台北地院民事執行處實施分配，上開函文於99年1月21日送達上訴人，於99年1月25日寄存送達被上訴人戶籍地，上訴人於99年2月9日再以民事聲明異議狀表示異議並請求更正分配表，嗣於99年2月11日向台北地院提起本件分配表異議之訴。被上訴人係於98年10月21日提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭800萬元本票、系爭800萬元借據，以民事陳報狀向台北地院執行處陳報債權聲明參與分配等情，有台北地院民事執行處函暨系爭分配表（原審卷第10至16頁）、民事聲明異議狀（原審卷第17、18頁）、系爭800萬元本票（原審卷第19頁）、系爭800萬元借據（原審卷第20頁）、土地登記第二類謄本（原審卷第63、64頁）、建物登記第二類謄本（原審卷第65、66頁）、臺北縣新店地政事務所他項權利證明書（原審卷第108、111頁）及土地建築改良物抵押權設定契約書（原審卷第109、110、112、113頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：上訴人起訴主張被上訴人於98年10月21日提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭800萬元本票、系爭800萬元借據，以民事陳報狀向台北地院執行處陳報債權聲明參與分配，惟被上訴人係與王美雅通謀虛偽而設定第二順位1,000萬元抵押權以詐害上訴人及其他債權人，依法不得參與分配，則系爭分配表所載被上訴人就「次序編號14執行費（蔡政寬）12,798元」分配受償12,798元、「次序編號16第二順位抵押權（蔡政寬）800萬元」分配受償1,599,730元應予剔除不得列入分配，「次序編號17第三順位抵押權（上訴人）1,500萬元」分配受償之金額應變更為1,612,528元等情，為被上訴人所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：被上訴人與王美雅就系爭房地所設定之第二順位1,000萬元抵押權及其等間上揭800萬元借款債權、本票債權是否因通謀虛偽意思表示而無效？本院判斷如下：
㈠按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。」，最高法院48年台上字第29號判例可供參照。上訴人主張被上訴人與王美雅間之系爭800萬元本票、系爭800萬元借據及第二順位1,000萬元抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，依前開判例意旨，上訴人對此一有利於己之事實應負舉證責任。此與被上訴人是否應就系爭抵押債權之存在負舉證責任，屬不同之舉證責任範疇。上訴人主張其無庸對被上訴人與王美雅間之通謀虛偽意思表示負舉證責任云云，自無可採。
㈡被上訴人抗辯確實有借款予王美雅，係分別從太太吳婉婷之
臺灣中小企業銀行新店分行帳號、被上訴人本人之華南銀行積穗分行帳號、吳婉婷之華南銀行臺北南門分行帳號、被上訴人經營巨帆不動產經紀公司之華南銀行新店分行帳號、被上訴人合夥人蘇益興之華南銀行新店分行帳戶提領現款交付給王美雅，一共交付2,789,000元的現款予王美雅，王美雅嗣後僅歸還24萬元款項，尚積欠2,549,000元，被上訴人因與王美雅之夫羅文宏為多年好友，故於王美雅、羅文宏夫妻急須現款週轉時，雖有自94年間起陸續調取現金出借予王美雅，惟未要求王美雅書立任何借據，吳婉婷約在95年間發現被上訴人陸續借貸鉅額款項予王美雅，因此與被上訴人大吵一架，被上訴人為使太太吳婉婷安心，遂要求王美雅書立系爭800萬元本票、系爭800萬元借據予被上訴人以為憑證，並就系爭房地設定第二順位1,000萬元抵押權以為擔保，簽立借據及本票當時王美雅積欠之債務雖僅2,549,000元，然因兩造考慮王美雅、羅文宏嗣後可能再向被上訴人調借現款以供資金週轉，遂將本票及借據之金額記載為800萬元等情，業據其提出相關借款提款統計表及上揭帳戶存摺為憑（原審卷第49至75頁），經核與證人吳婉婷於原審證述被上訴人與王美雅之夫婿羅文宏係從小到大的朋友，也是青商會的會員，吳婉婷係在與王美雅電話交談過程中，聽到王美雅親口坦承確實已多次向被上訴人借款，才發現被上訴人已出借大筆現款予王美雅，後來王美雅又打電話來苦苦哀求，說有支票到期要軋，急須現款週轉，所以陸陸續續又借了50幾萬元，吳婉婷大約在95年底才知道被上訴人有借款予王美雅，吳婉婷後來在青商會聽說王美雅夫妻有跟很多人借錢，吳婉婷回家後詢問被上訴人，被上訴人才坦承已經借出200多萬元，吳婉婷請被上訴人要去處理借款擔保後續問題，被上訴人承諾會去處理，大約96年2、3月時，被上訴人說王美雅同意提供系爭房地設定抵押權作為借款擔保，被上訴人之所以要求王美雅將借據及本票金額書寫為800萬元，係因擔心王美雅夫妻日後仍須借調現金週轉，所以將借據及本票金額寫高一點，蘇益興是被上訴人妹夫兼合夥人，故部分借款是從蘇益興及合夥事業帳戶提領，各該調借現款被上訴人事後均有陸續歸還等情（原審卷第81至83頁），大致相符。參以被上訴人與王美雅及其夫婿羅文宏既有多年交往情誼關係，因王美雅夫妻急須現款週轉，陸續出借款項，縱於交付款項之當時未要求書立借據或提供擔保，係於借款累積達一定數額後始要求書立字據為憑並設定抵押權以為擔保，亦難據此推論渠等間之本票、借據及抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示。況被上訴人之第二順位1,000萬元抵押權係於96年3月19日為設定登記，而上訴人之第三順位最高限額500萬元抵押權遲至96年4月19日始行設定，被上訴人之抵押權既係設定在先，自為上訴人於設定第三順位最高限額500萬元抵押權之當時所得知悉，倘上訴人依系爭房地設定物上負擔狀況及房屋價值等因素進行綜合評估，認王美雅設定第三順位最高限額500萬元抵押權並不足以保障上訴人之債權，大可不與王美雅進行各該交易或要求王美雅提供額外擔保品，被上訴人與王美雅焉有預先詐害上訴人抵押權之可能或必要？至上訴人所稱王美雅於96年4月19日另提供其所有坐落原臺北縣○○市○○路○○○巷○○○號2樓之房屋設定最高限額抵押權500萬元予被上訴人；王美雅之配偶羅文宏的姊姊羅妃吟亦於同日提供其所有坐落原台北縣○○市○○路○○○巷○○號3樓之房屋設定最高限額抵押權3,000萬元予被上訴人等情，實與系爭第二順位1,000萬元抵押權之設定無任何直接關係，尚僅憑被上訴人另取得上揭抵押權即推論系爭房地之第二順位1,000萬元抵押權係虛偽設定。
㈢上訴人於本院聲請訊問證人即其員工 駱進順 與 張添富 ，雖到
庭證稱羅文宏曾告知系爭第二順位抵押權屬虛偽云云。查：羅文宏、王美雅夫妻係因所經營之生達公司與上訴人有生意上之往來而積欠上訴人貨款，上訴人追討貨款時，羅文宏夫妻同意上訴人至生達公司搬貨抵債800餘萬元外，因尚積欠近500萬元貨款債務，羅文宏遂提供系爭房地設定第三順位
500萬元抵押權予上訴人，當時羅文宏雖告知與其直接業務往來之上訴人營業部經理張添富，謂第二順位抵押權為虛假云云。然依被上訴人之抗辯，王美雅曾於96年1月11日委託被上訴人經營之巨帆不動產出售系爭房地，有王美雅與巨帆不動產簽立之委託銷售契約書附於原審卷第76至79頁為憑。
當時適逢金融海嘯，系爭房地已設定第一順位抵押權3,078萬元，王美雅係以3,380萬元委託銷售，第一、二順位抵押權合計4,078萬元，羅文宏如不告知張添富第二順位抵押權為虛假，張添富怎可能相信羅文宏係有誠意解決所積欠之貨款債務，又如何向上訴人公司交待？故羅文宏當時之說詞難認與事實相符。上訴人另質疑借款人究係王美雅或羅文宏，主張王美雅負欠之債務始能參與分配云云。經查：生達公司之負責人究竟為王美雅或羅文宏，連直接與生達公司業務來往之張添富亦不清楚（本院卷第47頁背面），足認一般人常將公司或個人之負債混為一談，更遑論夫妻間之債務。上訴人質疑被上訴人者亦應適用於上訴人，生達公司積欠上訴人貨款，既非王美雅個人對上訴人公司負債，上訴人憑何參與分配？王美雅因生達公司有週轉需求而向被上訴人調現，被上訴人基於好友情誼而借款予王美雅，實難苛責被上訴人細分借款對象究係王美雅、羅文宏或生達公司。按，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。（最高法院19年上字第2345號判例參照）。被上訴人抗辯自94年4月13日起至96年2月12日止陸續借款2,789,000元予王美雅，業提出借款明細表為證（原審卷第67頁），上訴人雖否認被上訴人將提領之現金交付王美雅，但上訴人係於96年
4月19日設定第三順位抵押權，衡情被上訴人若未將現金交付王美雅，實無可能預先自兩年前開始製造提領現金之假象，故被上訴人抗辯因王美雅借錢時很急迫，乃均自銀行提領現金交付王美雅應急等情，應屬可採。王美雅兩年來陸續借款，設定第二順位抵押權時，縱實際債權僅200餘萬元，因當時生達公司仍正常營運，被上訴人恐王美雅再繼續調現，與王美雅合意設定1,000萬元抵押權，其二人間確有債權債務關係存在而設定系爭抵押權，合於抵押權之規定，上訴人未能證明被上訴人與王美雅間設定抵押權屬通謀虛偽意思表示，其主張即非可採。被上訴人之債權額為2,549,000元，參與分配結果僅受償1,599,730元，並未足額受償，則上訴人主張被上訴人之受償額應予剔除，由第三順位之抵押權人即上訴人分配受償云云，自無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人不得本於系爭房地抵押權人之地位行使抵押權，及就系爭房地拍賣所得價金以抵押權人之地位優先受償云云，為不可採。是則原審以上訴人本於強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴，請求如其訴之聲明所示，為無理由，予以駁回，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月26日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月27日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。