裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第768號上訴人即被告 陳忠義 指定辯護人 劉嵐 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第349號中華民國102年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第3754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳忠義犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒈所示改造手槍壹支沒收。
事實
一、陳忠義明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得非法寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國101年9月中旬某日，在高雄地區某處，因據綽號「 黑仔 」不詳姓名成年男子接受向其借款新臺幣（下同）1萬5千元，而經寄藏以仿半自動手槍製造之槍身換裝土造金屬槍管、具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆，及以金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之不具殺傷力子彈3顆為擔保，旋藏放在其位於高雄市○○區○○街○○○號住處2樓房間之木製衣櫃內。
嗣為警因接獲檢舉，於102年1月31日（起訴書誤載為21日）下午3時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至其上開住處執行搜索時，當場扣得如附表編號⒈至⒌所示之物而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局102年2月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第3754號案卷〔下稱偵卷〕第39頁、第40頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳忠義（下稱被告）於偵
查中、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第28頁、臺灣高雄地方法院102年度審訴字第668號案卷〔下稱原審卷㈠〕第63頁、臺灣高雄地方法院102年度訴字第349號案卷〔下稱原審卷㈡〕第26頁、本院卷第78頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵六隊18分隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（偵卷第8頁至10頁、原審卷㈡第19頁）及搜索及查扣物品照片（偵卷第15頁至第19頁）附卷可稽，其前開扣案如附表編號⒈至編號⒌所示之物，除編號⒉、⒊所示子彈部分均已經鑑驗試射而擊發滅失者外，其餘如附表編號⒈所示槍枝、編號⒋所示不具殺傷力子彈，及編號⒌所示供放置槍枝等物之皮包均仍在扣案。
㈡前揭經扣得如附表編號⒈所示改造手槍，及附表編號⒉、⒊
、⒋所示子彈，先後於偵查中及本院第二審審理時，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：
⒈偵查中經囑託內政部警政署刑事警察局（102年2月20日刑
鑑字第0000000000號鑑定書）鑑定部分（偵卷第39頁、第40頁）：
⑴（附表編號⒈所示）送鑑手槍1支（槍枝管制編號：000000
0000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⑵（附表編號⒉、⒊所示）送鑑子彈：
①（附表編號⒉所示子彈）3顆，認均係口徑9mm制式子彈
，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
②（附表編號⒊所示子彈）1顆，認係口徑9mm制式子彈，
彈底具撞擊痕跡且彈頭向內凹陷，經試射，可擊發，認具殺傷力。
③（附表編號⒋；原判決誤載為附表編號⒊所示子彈）3顆
，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。
⒉本院第二審審理時囑託內政部警政署刑事警察局（102年11
月1日刑鑑字第0000000000號函；本院卷第62頁）就前開⒈⑵①、⒈⑵③（即附表編號⒉、⒋）所示，未經實際鑑定部分，均為鑑定如下：
⑴制式子彈2顆（即前開⒈⑵①所餘未實際鑑定部分），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
⑵非制式子彈2顆（即前開⒈⑵③所餘未實際鑑定部分），均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。
㈢被告於原審之辯護人以書狀提出上訴理由時，雖以前開鑑定
人就扣案槍枝為鑑定之方法，僅以「檢視法」、「性能檢驗法」為之，而未以「動能測試法」予以測試為由，爭執扣案槍枝之殺傷力（本院卷第16頁）以為被告辯護，另被告於本院行準備程序時，亦一度順勢為相同之爭執，並辯稱：伊不知該槍有無殺傷力云云（本院卷第33頁），然姑不論改造槍枝因製作品質不穩定，試射時極易發生膛炸等意外，造成鑑定人員無謂之傷亡，而前開鑑定機關所採「性能檢驗法」與美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」相同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測等情，業據內政部警政署刑事警察局以前開函文回覆在卷（本院卷第63頁反面），衡情，一般槍枝發射子彈作用所依據者，係物理學上最基本之壓力（帕斯卡）原理，即利用火藥爆炸瞬間因氣體劇烈膨脹所形成強大壓力，對裝填在槍膛內之子彈或其他金屬物向槍管導引、加速之方向作功，達到破壞人體生物組織或其他射擊目標物構造之結果，原屬一般國中、國小自然科學教材程度之基本觀念，自百餘年前（甚至13世紀於中國即已使用名為「手銃」之槍枝始祖為武器）即經以當時之材料、技術及工具發明製作完成，就殺傷力即射擊子彈或其他金屬物須蘊含相當之動能而言，其關鍵僅需就材料、技術上提供足以封閉、導引火藥爆炸形成氣體膨脹壓力之環境即可，並普遍運用於戰場或其他射擊場合，原非新穎或尖端之科技，依現今資訊普及程度，坊間、網路介紹各型槍枝及製造方式者，比比皆是，苟其客觀條件明顯，原非必以覓得適用之子彈，並冒其人工製造品質欠缺保障、常有因膛炸造成人員、財物受損並損毀證物之風險而實際試射之必要，遑論其果以不論情節明確如何，均一概須以實彈試驗為之，則苟今扣案者為恐怖分子所持核子武器，或其他具嚴重污染性之生物、化學武器，其實際殺傷能力及危害如何，勢亦將受無法符合證明之要求而經排除，顯屬無稽，是辯護人此部分所辯，尚無足採。另就被告前開雖一度執詞辯稱不知該槍有殺傷力云云，然依常理，被告於本院審理時，既自承與「黑仔」並非熟識，則其前開行為當時苟非對於「黑仔」所交上開槍枝之性能已有確信，豈有無端收受供來路不明之人作為1萬
5千元借款擔保之理，是其所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告陳忠義寄藏前開具有殺傷力改造手槍及子彈
之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠罪名部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。核被告陳忠義所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告持有之槍枝，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪。如若其僅可發射子彈具殺傷力，但構造粗劣、威力（殺傷力）尚不及制式手槍者，則屬同條例第8條之其他各式槍砲（最高法院92年度臺上字第6807號、93年度臺上字第2066號判決意旨參照）。本案扣案如附表編號⒈所示之手槍，依上開鑑定書所載，並未認定該槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所示具有殺傷力之改造手槍。公訴意旨以被告所犯係同條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪嫌，容有誤會，本院既經告知其所犯法條，自應於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。
㈡罪數部分：
⒈被告自101年9月中旬某日起至102年1月31日為警查獲時
止，未經許可而寄藏如附表編號⒈至⒊所示改造手槍1支及制式子彈4顆，各係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。其寄藏收受後持有前揭槍、彈之行為，乃寄藏之當然結果，皆不另論罪。
⒉按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨可併參照）。被告陳忠義未經許可，同時寄藏前揭改造手槍
1支及制式子彈4顆，分別屬單純一未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及單純一未經許可寄藏子彈罪。⒊又被告未經許可，同時寄藏前揭扣案之改造手槍1支及制式
子彈4顆，係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢無減輕或免除其刑事由之說明：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。被告陳忠義前於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均聲稱扣案槍、彈是綽號「黑仔」之成年男子所有等語，並自原審審理時指稱其所謂「黑仔」即 陳建宏 云云（原審卷第63頁），然此除據證人陳建宏於原審審理中到庭證述時所否認，復無其他證據足佐，嗣被告陳忠義於本院審理時，雖聲稱另有車號00-0000號自用小客車之車主，可以證明本件查獲槍、彈確為陳建宏所寄藏云云，請求本院調查該車車主身分並傳喚到庭為證，然姑不論被告除貿然提出車號，憑空指稱其經監理機關登記為車主之名義人（而非可經外觀上辨識得知其事實之實際使用人）可資為證，卻未據說明其認知其人與該車關係之依據為何，是否足為法院啟動調閱該他人個資作為之依據，已非無疑，況依其聲稱該所指之人可資證明前開待證事項之原因，既為：其人曾據被告告知該槍枝、子彈係陳建宏所寄放云云（本院卷第75頁），衡其情節，則其人縱經傳喚到庭，所言充其量亦無非重述被告自己之說詞，無從據為自證被告此部分所言為真之依據，遑論能供查獲本件槍、彈之來源，應認被告此部分調查證據之聲請，顯與待證事實無重要關係，爰不予調查，其請求依前引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑，即屬無據。
三、上訴論斷部分：原審對被告陳忠義上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟原審就扣案未經鑑定人實際測試之制式子彈2顆，逕認定有殺傷力，並據為對被告論罪科刑之依據，嗣該子彈經本院囑託鑑定人實際鑑定並確認有殺傷力，而為原審判決認定之結果所偶合，然其子彈於原審判決後，既因前開鑑定試射滅失而不復具違禁物之性質，並為原審判決時所不及認識，其就該部分所為沒收之諭知，仍有未合。被告上訴執前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開未合之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷並另為適宜之裁判。
四、科刑部分：㈠主刑：
爰審酌被告陳忠義為00年0月00日出生、受有國小肄業教育程度、以擔任葬儀社工人為業之人，有警詢個人資料在卷可參，本件犯罪時年已逾50歲，應知自重，前有妨害公務、詐欺、賭博、煙毒、麻藥、過失傷害、公共危險等多筆前案經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，並考量被告因受他人擔保債務而寄藏槍枝、子彈之動機，受寄改造手槍、子彈之種類與數量，寄藏時間持續約5月，以藏置於住處方式持有該等危險物品之手段，行為對社會秩序所生危害，及造成法益進一步侵害之危險程度，與其犯罪後表現之態度等一切情狀，依其情節，原審判決僅量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4萬元，雖嫌略輕，然本件僅據被告提起上訴，復無刑事訴訟法第370條但書所規定不利益變更禁止原則之例外情形，不得諭知較重於原審判決之刑，故量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告之年齡、職業、收入、社會地位等節，就罰金易服勞役部分，諭知其易刑之標準，薄資儆懲。
㈡沒收部分：
扣案如附表編號⒈至⒊所示改造手槍（含彈匣1個）1支及制式子彈4顆，經鑑定結果均認具有殺傷力，故均屬違禁物，除子彈部分均已經鑑定機關試射擊發，因不復具殺傷力而非屬違禁物性質，不另為沒收之諭知外，上開改造手槍1支，應依法宣告沒收。至扣案如附表編號⒋所示子彈非被告所有，且經鑑定採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，非屬違禁物；扣案如附表編號⒌所示小皮包固據被告於警詢中自承為其所有，並供盛裝子彈3顆及硬幣等物使用而為警查獲，有搜索照片在卷可稽（偵卷第16頁、第17頁），然其所裝子彈於查獲時，既經與其餘查獲之4顆子彈混合保管扣案，無從辨識其上開盛裝者是否為具殺傷力之子彈，不能證明是否供本件持有（寄藏）子彈使用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國103年1月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月8日
書記官黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬───────────────┬─────────────────┐│編│名稱及數量│備註││號│││├─┼───────────────┼─────────────────┤│⒈│仿半自動手槍製造、換裝土造金屬│擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│││槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，│，認具殺傷力。│││槍枝管制編號0000000000）││├─┼───────────────┼─────────────────┤│⒉│口徑9mm制式子彈3顆。│經試射圴可擊發，認具殺傷力。│├─┼───────────────┼─────────────────┤│⒊│口徑9mm制式子彈1顆。│經試射可以擊發，認具殺傷力。│├─┼───────────────┼─────────────────┤│⒋│由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金│經試射均無法擊發，認均不具殺傷力。│││屬彈頭而成之非制式子彈3顆。││├─┼───────────────┼─────────────────┤│⒌│小皮包1只││└─┴───────────────┴─────────────────┘